GİRİŞ

5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde istinaf incelemesinde resen gözetilecek “hukuka kesin aykırılık” nedenleri sıralanmış olup CMK m.289/1-e uyarınca ilk derece mahkemesinin kararında 289. maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması halinde hükmün bozularak dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesi gereği belirtilmiştir.

Söz konusu madde hükmünde belirtilen hukuka kesin aykırılıklarının birçoğunun huzurdaki davamız bakımından oluştuğunu ve bu nedenle CMK m.280/1-e uyarınca bozma kararı verilmesinin hukuki bir mecburiyet olduğunu ilk istinaf başvurumuzda somut delilleri ile birlikte izah etmiştik.

İş bu dilekçemizde ise dosyamız kapsamındaki hukuka aykırılıklara dair Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerince verilmiş bir kısım emsal içtihatları sunacağız. Ayrıca bu bölümde ilk istinaf başvurumuzda bulunmayan bazı ek hukuka aykırılıklardan da bahsedeceğiz.

Ancak bu çalışmamız sadece Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerince verilen emsal kararlar ile sınırlı olup evvel tarihli dilekçelerimiz ve ilk istinaf başvurumuzda yer verdiğimiz Yargıtay içtihatları, doktrindeki uzman görüşleri ve uygulamaya dair emsal örneklere dair yaptığımız savunmalarımızın halen geçerli olduğunu ve aynıyla tekrar ettiğimizi hatırlatmakta yarar görmekteyiz.

Özetle; aşağıda dikkatinize sunacağımız yerel mahkeme heyetince yapılan hukuka kesin aykırılık içeren uygulamalara dair beyanlarımızın ve emsal içtihatların Başkanlığınızca dikkate alınmasını ve nihayatinde haklı taleplerimiz uyarınca müvekkil hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin tamamının bozulmasına karar verilmesini talep etmekteyiz. Şöyle ki;

1. YEREL MAHKEME HEYETİ DELİL TOPLAMAMIŞTIR.

Yerel mahkeme heyeti büyük bir hızla yürüttüğü yargılama boyunca hiçbir zaman maddi gerçeğe ulaşmak niyetinde olmamıştır. Bu yüzden de tüm yargılama süreci boyunca ne resen ne de talep üzerine tek bir delil dahi toplamamıştır.

Sanıklara tevsii tahkikat talepleri olup olmadığını sormamış, sunulan talepleri ise haksız gerekçelerle reddetmiştir. Hatta duruşma salonu kapısında hazır bulunan tanıkları dahi dinlememiştir. Ayrıca dava dosyasında eksik olan ve sanıklarca defaaten istenen belgeleri kendilerine vermemiştir.

Yerel mahkeme heyetince kasten yapılan bu haksız uygulamalar Bölge Adliye Mahkemelerince verilen emsal içtihatlar uyarınca açık bir bozma nedenidir. Örneğin;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 08/11/2016 tarih ve 2016/40241 esas sayılı iddianamesi ile "Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma" suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanığın telefonla katılanı ısrarla arayıp rahatsız ettiğinden bahisle iddianame düzenlendiği ve BU HUSUSTA HERHANGİ BİR ARAŞTIRMA YAPILMADAN sanığın katılanı telefonla rahatsız ettiğinin kabulü ile yazılı şekilde gerekçesiz hüküm kurulması, (Ankara BAM 6. CD. (19/06/2017 gün, 2017/2084 Esas, 2017/1992 Karar)

2. DELİL TARTIŞILMASI YAPILMAMIŞ, BU YÖNDEKİ TALEPLER İSE DİKKATE ALINMAMIŞTIR.

CMK'nın 206/1'inci maddesine göre: "Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.” Açık madde metninden de anlaşılacağı üzere, deliller sanığın sorguya çekilmesinden sonra ikame edilmelidir.

Fakat yerel mahkeme heyeti sorgu esnasında dijital materyal inceleme sonuçlarını okumuş, HTS analiz raporlarını değerlendirmiş, tapeleri okumuş ve sair birçok delili ortaya koymuştur. Bu durum ciddi bir usul hatası teşkil etmektedir ve adil yargılanma hakkı ihlaline neden olmaktadır.

Ayrıca mahkeme heyeti delillerin tartışılmasına da müsaade etmemiştir. Sanık müdafilerince bu yönde yapılan sayısız talep dikkate alınmamış, hatta bunların “delillerin tartışılması” aşamasında tartışılacağını söyleyen ancak bunu yapmayan mahkeme heyeti müdafileri aldatmıştır.

Halbuki, delillerin tartışılması aşaması, duruşma aşamasında çok önemli bir role sahiptir. Çünkü kural olarak mahkemeye getirilip mahkeme önünde tartışılmayan delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. [1]

Ancak buna rağmen mahkeme heyeti huzura getirilip tartışılmayan ve aynı zamanda hukuka aykırı olan delillere dayanarak mahkumiyet hükümleri kurmuştur. Bunlara dair ilk istinaf başvurumuzda detaylı beyanlarımızı sunmuş olmakla birlikte kısaca bazı hatırlatmalar yapmamızın faydalı olacağı kanaatindeyiz. Örneğin;

Mahkeme heyeti, hazırlık aşamasında ifadeleri alınmış ve iddianamede taraf olarak gösterilen 14 mağdur, 35 müşteki ve 7 tanık ile, tanık sıfatıyla dinlenmesini kendisinin resen talep ettiği 4 tanık olmak üzere toplam 60 kişinin dinlenmesinden keyfi olarak vazgeçmiştir. Bu kişilerle ilgili sorgu aşamasında ya da sonradan dosyaya yazılı olarak sunulanları da mahkeme huzurunda tartışmadan hüküm kurmuş ve kararına dayanak yapmıştır.

Mahkeme heyeti arama-el koyma kararlarını ve hazırlık aşamasında sanıklar aleyhine uygulanan diğer tüm koruma tedbirlerine ilişkin kararları mahkeme huzuruna getirip tartışmamıştır.

Sanıkların kendilerine tebliğ edilen az sayıdaki müşteki ifadelerine ait çözüm tutanaklarını incelemeye dahi vakitleri olmadan, sanıklardan ve müdafilerinden “müşteki ve tanık beyanlarına karşı beyanları da sorulmadan”, hiçbir delil tartışması da yapılmadan alelacele iddia makamından esas hakkında mütalaası istenmiş ve aynı hızla son savunmalar alınarak davanın esası hakkında karar verilmiştir.

Duruşmalar esnasında katılan vekilleri tarafından nereden ve nasıl elde edildiği belirtilmeden bazı sözde dijital raporlar okunmuş, sanık müdafilerin okunananların dosya içerisinde olmadığına dair itirazları kabul görmemiş ve ayrıca bunlar heyet tarafından CMK m.215 ve CMK m.216’ya uygun olarak tartışılmamıştır.

Sanıklar ve müdafilerince davaya konu suç isnatları hakkında CMK m.67 uyarınca bilimsel ve hukuki uzman görüşleri alınmış ve dosyaya sunulmuştur. Bu uzman görüşleri davaya konu birçok suç isnadını aydınlatma noktasında büyük öneme haizdir. Ancak her biri alanında uzman kişilerce alınan bu mütalalar mahkeme huzurunda tartışılmamış ve mahkeme heyetince değerlendirmeye alınmamıştır.

Sanıkların yokluğunda alınan mağdur, müşteki, tanık ve etkin pişman ifadelerinin tamamı 2758 sayfa olup sanıklar ve müdafilerinin bu tutanakları incelemelerine dahi imkan tanınmadığı gibi, bunlar hakkında gerekli tartışma da yapılmamış ve esas hakkında mütalaa hazırlanmış ve alelacele son savunmaların alınma işlemlerine geçilmiştir. Halbuki yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, CMK m.215 ve m.216 gereğince müşteki, tanık ve etkin pişman beyanlarından sonra sanıklara da bu beyanlara dair sorular sorularak gereğince tartışılmaması, henüz tartışılmayan deliller varken dosyanın esas hakkında mütalaaya gönderilmesi savunma hakkı ihlali olarak kabul edilmektedir. Bu yapılanların tamamının haksız, hukuksuz ve hakkaniyetten uzak olduğu çok açıktır.

Bu örnekleri çoğaltmamız mümkündür. Yerel mahkeme heyetince yapılan bu haksız uygulamalar Bölge Adliye Mahkemelerince CMK m.289/1-g ve m.280/1-b uyarınca bozma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

Mağdur anlatımlarını doğrulayan tanık beyanı ve adli rapordaki bulgulara göre DELİLLER TARTIŞILMADAN YETERSİZ GEREKÇE İLE HÜKÜM TESİSİ, Yasaya aykırı, mağdur vekilinin istinaf iddiaları bu itibarla yerinde görülmekle, Hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 289/1-g ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, (Ankara BAM 6. CD. (18/07/2017 gün, 2017/2256 Esas, 2017/2293 Karar)

3. YEREL MAHKEME HEYETİ FİİLLER İLE DELİLLERİ İRTİBATLANDIRAMAMIŞTIR.

Yerel mahkeme heyeti verdiği mahkumiyet kararlarına konu fiiller ile deliller arasında bir bağ kurmamıştır, daha doğru bir ifadeyle kuramamıştır. Ayrıca ceza kararlarına konu edilen eylemleri sanıklar ile dahi ilişkilendirememiştir. Bu nedenle de deyim yerindeyse tam bir toptancı mantığında hareket ederek aynı basma kalıp ifadelerin arkasına sığınmış ve matbu kararlar vermiştir.

Aynı şekilde iddianamede de benzer özensizlikler ve hukuka aykırılıklar fazlasıyla mevcuttur. CMK 170. maddesinde bir iddianamede mutlak suretle bulunması gerekenler sıralanmıştır. Buna göre iddianamede, hangi eylemin hangi delille suç vasfı kazandığı ve hukuki niteliğinin ne olduğu ortaya koyulmalıdır. İddianame, iddiaya ilişkin delilin hangi şüpheli ile bağlantısının kurulduğunun veya hangi suçun delili olduğunun tespitine elverişli olmalıdır. Ayrıca atılı suçlamalara ait suç tarihi ve suç yeri gibi bilgilerin de iddianamede gösterilmesi zorunludur. Huzurdaki iddianamede ise işlendiği iddia edilen suçların zamanı, tarihi, ne yolla ve ne şekilde işlendiği açıklanmamıştır.

Bunlara dair daha geniş ve somut deliller içeren beyanlarımız ilk istinaf başvurumuzda mevcut olduğundan bu aşamada tekrara düşmek istemiyoruz. Ancak konunun önemine binaen birkaç kısa örnek vermemizin faydalı olacağı kanaatindeyiz. Şöyle ki;

Örneğin, yüksek miktarlarda hapis cezalarına hükmedilen cinsel saldırı suçlarında tüm (sözde) mağdurelerin (güya) “iradelerinin fesada uğratıldığı ve rızalarının bozulmuş olduğu” kabul edilmiştir. Ancak hangi mağdurenin hangi yöntemler kullanılmak suretiyle iradesinin fesada uğratılmış olduğu gerekçelendirilememiştir.

Nitekim Yargıtay’ın emsal içtihatları uyarınca bu iddianın mağdurenin sosyo-kültürel durumu ve dosya kapsamı ile beraber değerlendirilmesi gerektiğine dair sayısız içtihatı bulunmaktadır. Ancak buna rağmen hem iddia makamı hem yerel mahkeme heyeti, mağdure ve sanık özelinde ilişkilendirme yapamadığı için iddialar ile dahi ilgisi olmayan -bir iki paragraftan ibaret- tabiri caizse “beylik lafları” gerekçe gösterip, tüm sanıkları bunlar üzerinden cezalandırma yoluna gitmişlerdir.

Ayrıca dosyada mübrez bir kısım Adli Tıp Kurumu raporları, HTS-BAZ kayıtları, elde edilen hukuka aykırı deliller vd. cinsel saldırı iddiaları kapsamında verilen mahkumiyet kararına dayanak yapılmıştır. Ancak Adli Tıp Kurumu raporlarındaki hangi tespitin hangi cinsel saldırı suçu bakımından delil teşkil ettiği veya hangi HTS-BAZ kayıtlarının hangi suçun işlendiği bakımından her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delil olarak kabul edildiği izah edilememiştir. ÇÜNKÜ BU DELİLLERİN TAMAMI SANIKLAR LEHİNEDİR. Adli Tıp Kurumu raporlarında mağdurelerin hem rızaları dışı bir saldırıya uğramadıkları, hem de maruz kaldıkları fiilin anlam ve sonuçlarını anlamaya ve karşı koymaya muktedir oldukları belirtilmektedir.

Ayrıca birçok sanığın ifadesinde de belirttiği üzere BAZ kayıtları iddia edilen eylemlerin doğru olmadığının en somut delilleri olmuştur. Bu sayede mağdurelerin iddia edilen yer ve tarih aralıklarında sanıklar ile beraber olmadıkları anlaşılmıştır. Bununla beraber mağdureler ve sanıklar arasında HTS (arama-aranma) kayıtlarının olması yine sanıkların ifadelerini teyit eden somut bir delildir. Nitekim sanıklar, mağdureler ile uzun yıllardır yakın arkadaş olduklarını, beraber birçok ilmi ve kültürel faaliyetlerde bulunduklarını ve zaman geçirdiklerini somut delilleriyle birlikte izah etmektedirler.

Bu örnekleri yüzlercesiyle daha çoğaltmamız mümkündür. Görüldüğü üzere yerel mahkeme heyeti fiiler ile deliller arasında bir ilişki kuramamış ve hangi sanığa hangi ceza kararını hangi -her türlü şüpden uzak kesin ve inandırıcı- somut delile dayanarak verdiğini izah edememiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri bu durumu CMK m.289/1-g uyarınca hukuka kesin aykırılık olarak kabul etmekte ve bozma kararları vermektedirler. Örneğin;

CMK'nin 250. maddesi ile görevli Ankara (kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2012 gün ve 2008/45-2012/145 sayılı karan ile sanık İ. Ş.'in "suç örgütünün üyesi olmak" eyleminden dolayı TCK'nin 220/2, 62 53, ve 58/9. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve CMK'nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlemesi nedeniyle, dosyayı yeniden ele alan Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 19.01.2017 gün ve 2016/42- 2017/8 sayılı karar ile SANIĞA YÜKLENEN VE SUÇ OLUŞTURDUĞU KABUL EDİLEN EYLEMİN NE OLDUĞU, HÜKME ESAS ALINAN VE REDDEDİLEN DELİLLERİN NELERDEN İBARET OLDUĞU, DELİLLERLE SONUÇ ARASINDAKİ BAĞIN NASIL KURULDUĞU VE NİÇİN BU SONUCA ULAŞILDIĞI AÇIKLANMADAN, hukuki nitelendirmeye yer verilmeden ve ceza uygulamasının dayanaklarına değinilmeden, sanığın deneme süresi içerisinde kasten yaralama suçunu işlediği ve mahkumiyet kararının kesinleştiğinden bahisle gerekçesiz biçimde CMK'nun 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına, sanığın TCK'nin 220/2, 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle Anayasanın 141, CMK'nin 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı davranılması,

2 - Kabul ve uygulamaya göre de; CMK'nun 250. maddesi ile görevli Ankara (kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2012 gün ve 2008/45-2012/145 sayılı kararı ile sanık İ. Ş. hakkında "suç örgütünün üyesi olmak" eylemi nedeniyle mahkumiyetine konu dava dosyasından, denetime olanak verecek şekilde, sanık ve suçla ilgili soruşturma evrakı getirtilmeden, kovuşturma evrakının ise onaysız bilgisayar çıktısı alınarak dava dosyasına konulması suretiyle hüküm kurulması, (Ankara BAM 4. CD. (26.04.2017 gün, 2017/145 Esas, 2017/81 Karar)

CMK’nın 34 ve 230. maddesinin mahkeme kararlarının gerekçeli olmasını, kurulan mahkûmiyet hükümlerinde MAHKUMİYETE ESAS DELİLLERİN GEREKÇELİ KARARDA GÖSTERİLMESİNİ, İŞ BU DELİLLERİN SABİT KABUL OLUNAN OLUŞ İLE İLİŞKİLENDİRİLMESİNİ EMRETMEKTE OLDUĞU, bu emrin sadece suçun sübutuna ilişkin olmayıp, kararda uygulanan her bir CMK. müessesesine ilişkin olarak ve keza iddianamede talep olunup da gerekçeli kararda uygulanmayan her bir müesseye ilişkin olduğu, ilk derece mahkemesinin karan bu açıdan incelendiğinde, gerekçeli kararın başında iddianamenin özetlenip bilahare sanıkların savunmalarına ve katılanın beyanına yer verildikten sonra gerekçe bölümünde iddianamede yazılan hususların aynen kopyalanıp gerekçe olarak karara yapıştırıldığı ve bu bölümün sonuna da mahkemenin uygulamasına ilişkin 8 satırlık bir kabulün yazıldığı, bu hali ile sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine esas alınan hiç bir delilin kararda gösterilmediği, bu delillerin sanıkların sübut bulan eylemleri ile ilişkilendirilmediği, ÖZELLİKLE SANIKLAR C. G. VE H. M. İLE İLGİLİ OLARAK SUÇLARIN SÜBUTUNA YÖNELİK DELİLLERİN NELER OLDUĞUNUN DOSYA KAPSAMINDAN DA ANLAŞILAMAMAKTA OLDUĞU, dolayısı ile ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmü kururken, MAHKUMİYETE MÜESSİR DELİLLERİ GÖSTERMEMESİNİ VE BUNLARI OLAYLAR İLE İLİŞKİLENDİRMEMESİNİN HÜKMÜ GEREKÇESİZ KILDIĞI, gerekçesizliğin kesin hukuka aykırılık nedeni olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu, hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüştür.(İstanbul BAM 6. CD. (27 /02/2017 gün, 2017/467 Esas, 2017/557 Karar)

A-Sanığın 02.01.2016 tarihinde M. Ö.'a uyuşturucu madde satması, 10.02.2016 tarihinde A. Ö.'a ve yine H. K. adlı şahısa uyuşturucu madde temin etmesi eylemlerinin mahkemece subut bulduğunun kabulü, ancak sanık hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanmaması ve bunun neden uygulanmadığının tartışılmaması karşısında, MAHKUMİYETE HANGİ EYLEMİN ESAS ALINDIĞININ DELİLLERİYLE İRTİBATLANDIRILIP AÇIKLANMASI VE BU SURETLE CMK'NUN 230. MADDESİNDE BELİRTİLEN GEREKÇENİN OLUŞTURULMASI YERİNE, BU HUSUSUN GÖZ ARDI EDİLEREK HÜKMÜN GEREKÇESİZ BIRAKILMASI, B- 02.01.2016 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığına 17.12.2015 olarak yazılması, C- 31.08.2016 tarihli karar oturumuna 122232 sicil numaralı Cumhuriyet Savcısı M. S. katıldığı halde gerekçeli karar başlığına 122456 sicil numaralı Cumh1ıriyet Savcısı L. B.'nın isminin yazılması, hukuka aykırı olup, sanık müdafiinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-b ve 289/1-g maddeleri uyarınca BOZULMASINA, (Ankara BAM 3. CD. (24/10/2016 gün, 2016/37 Esas, 2016/21 Karar)

5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesi gereğince, gece vakti güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat öncesine kadar devam eden zaman süresi olması sebebiyle, müştekinin H. beyanına göre, 20.03.2016 tarihinde bütün gün evde olduğunu suça konu motorsikletin saat 18.20'de çalındığını fark ettiği, suç tarihinde (20/03/2016) Nevşehir'de güneşin saat 17.57'de battığı geceden sayılan zaman diliminin ise bir saat sonra 18.57'de başlaması sebebiyle mahkemece, müştekiye ait konutun eklentisinden hırsızlık eyleminin geceden sayılan zaman diliminde işlendiğine dair DELİLLERİN NELER OLDUĞU AÇIKLANIP TARTIŞILMADAN, gerekçeli kararda, ''...gece vakti sayılan zaman diliminde girmek suretiyle ...çaldığı..." denilmek suretiyle, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozmak suçunun geceden sayılan zaman diliminde işlendiği kabul edilerek, 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan düzenleme uyarınca hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi gerekirken gösterilmeden, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması, (Ankara BAM 14. CD. (30/06/2017 gün, 2017/1414 Esas, 2017/1521 Karar)

4- SUÇ OLARAK DEĞERLENDİRİLEN EYLEMLER TARİF EDİLEMEMİŞ, FİİLLER GÖSTERİLEMEMİŞTİR.

İddianamede ve gerekçeli kararda suç olarak değerlendirilen fiiller gösterilememiş, eylemler ise tarif edilememiştir. Yukarıdaki başlıkta izah ettiğimiz gibi hangi sanığın hangi eyleminin suç olarak değerlendirildiği somut delillerle izah edilememiştir. Bunun yerine doğru olmayan birkaç paragraftan ibaret basma kalıp gerekçeler tüm sanıklar ve tüm suç isnatları için kullanılmıştır.

İlk istinaf başvurumuzda somut delilleriyle izah ettiğimiz üzere gerekçeli karar her yönüyle CMK m.230’a aykırıdır ve mutlak bozmayı gerektirmektedir. Nitekim bu durum Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Daireleri tarafından CMK m.289/1-g,h maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık olarak kabul edilmekte ve verilen mahkumiyet hükümleri bozulmaktadır. Şöyle ki;

Sanık F.K.'nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu NASIL VE NE ŞEKİLDE İŞLEDİĞİNİN VE BU SUÇUN İŞLENDİĞİNE İLİŞKİN DELİLLERİN NELER OLDUĞUNUN HÜKMÜN GEREKÇESİNDE GÖSTERİLMEMESİ suretiyle CMK.nın 230. maddesine aykırı davranılmasının CMK.nın 289/1.g hükmüne aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olmakla CMK'nın 289/1-h, 280/1-b maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına, (Ankara BAM 17. CD. (23/11/2016 gün, 2016/103 Esas, 2016/81 Karar)

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetime olanak sağlayacak şekilde açık olması ve kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, sanığın eyleminin ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması, sanık hakkında açılan kamu davası ile ilgili kurulan hükümlerin dayanaklarının gerekçeleriyle kararda açıklanıp gösterilmesi gerektiği cihetle; sanığın eyleminin sabit olduğunun belirtilmesine karşın, SABİT KABUL EDİLEN EYLEMİNİN NE OLDUĞU, UNSURLARININ NE ŞEKİLDE GERÇEKLEŞTİĞİ AÇIKLANMADAN, yukarıda izah edilen ilkelere uyulmadan, 6136 sayılı Yasanın 13/4. maddesi yerine yazılı şekilde aynı Yasanın 13/3. maddesi uyarınca yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması, (Ankara BAM 8. CD. (31.05.2017 gün, 2017/1162 Esas, 2017/895 Karar)

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141, 5271 sayılı CMK.'nin 34/1., 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetime olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve denetim işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ve ulaşılan kanaat, SANIĞIN SUÇ OLUŞTURDUĞU SABİT GÖRÜLEN FİİLİ VE BUNUN NİTELENDİRİLMESİNİN BELİRTİLMESİ, DELİLLERLE SONUÇ ARASINDA BAĞ KURULMASI GEREKTİĞİ GÖZETİLMEDEN GEREKÇESİZ HÜKÜM KURULMASI, sanığın, katılan F. D.'e yönelik eyleminde, basit yaralama suçundan dolayı hapis cezasına hükmolunmasına göre; suç tarihinde sabıkasının bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/2. maddesinde öngörülen seçimlik cezalardan hapis cezasının tercih edilmesine ilişkin gerekçenin kararda yer alması gerektiğinin gözetilmemesi, (İstanbul BAM 10. CD. (04.05.2017 gün, 2017/959 Esas, 2017/910 Karar)

5- SUÇLARIN YASAL UNSURLARI TARTIŞILMAMIŞTIR.

CMK m.170/4 uyarınca; "İddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır." CMK 225. maddesine göre ise; "Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir." Anılan bu hükümler gereği iddianamede unsurları gösterilmeyen pek çok suçun iddianame eki sevk maddelerinde yer verilmesi yeterli olmayacağından bu şekilde unsurları açıklanmayan suçlardan dolayı hüküm kurulması da mümkün değildir.

Ancak buna rağmen yerel mahkeme heyeti verdiği ceza kararlarında suçun unsurlarının hangi suretle gerçekleşmiş olduğunu tartışmamıştır. Halbuki gerekçeli kararda her bir suçun maddi ve manevi unsurlarının gerekçeleriyle izah edilmesi gerekirken yerel mahkeme heyetince böyle yapılmamıştır. Buna dair detaylı beyanlarımız ilk istinaf başvurumuzdaki ilgili suç başlıkları altında izah edildiğinden bu aşamada tekrara düşmemek adına yinelemiyoruz. Bu durum Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerince gerekçesiz hüküm olarak kabul edilmekte ve CMK m.289/1-g uyarınca bozma kararları verilmektedir. Örneğin;

Oluşa uygun kabule göre, suç tarihinde, sanığın oğlu olan ve hakkında katılanlara yönelik görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve hakkındaki hükümler istinafa gelmeyen sanık E.'ın zor kullanılarak gözaltına alındığını görmesi üzerine, eline taş aldığı, ancak görevli polislere fiili bir eylemde bulunmadığının, sanık savunması, dosya içeriği ve kopyasının dosya içerisine alınmaması nedeniyle izlenilemeyen, yargılama sırasında da silinmesi nedeniyle dosyaya gönderilemediği bildirilen kamera görüntülerine ilişkin soruşturma aşamasında kollukça düzenlenen 27/01/2016 günlü CD izleme tutanağından anlaşılması karşısında, SANIĞIN EYLEMİNDE GÖREVİ YAPTIRMAMAK İÇİN DİRENME SUÇUNDA ARANAN CEBİR VEYA TEHDİT UNSURLARININ NE ŞEKİLDE GERÇEKLEŞTİĞİ, DELİLLERE DAYALI OLARAK TARTIŞILILIP AÇIKLANMADAN, Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289/1-g maddelerine aykırı davranılarak gerekçesiz hüküm kurulması, (Gaziantep BAM 17. CD. 17/07/2017 gün, 2017/984 Esas, 2017/1007 Karar)

6- SANIKLARIN DELİLLERE ERİŞİMİ KASTEN ENGELLENMİŞ, LEHE DELİLLER İSE DOSYADAN GİZLENMİŞTİR.

Huzurdaki yargılamanın hazırlık aşamasından bu yana sanıkların delillere erişimi kasten engellenmektedir. Hatta özellikle sanıklar lehine olan deliller de dosyadan gizlenmektedir. Bunların neler oldukları aşamalarda sunulan dilekçelerde, yapılan sözlü taleplerde ve ilk istinaf başvurumuzda detaylıca belirtilmiştir.

Örneğin; husumetli müştekilerce dosyaya sunulan dijital materyaller yargılamaya konu edilmiş ve hükme esas alınmıştır. Ancak yapılan ısrarlı taleplere rağmen hiçbir zaman birer suretleri sanıklara verilmemiştir. Hatta dosya üzerinden inceleme yapılmasına bile olanak sağlanmamıştır.

Ayrıca MİT, YSK, İstanbul Marmara Pera Hotel’den gelen cevabi müzekkereler başta olmak üzere sanıkların lehine olan birçok delil dosyadan gizlenmiştir. Hatta 18.06.2021 tarihinde UYAP sistemine giren bir müzekkere ile birlikte husumetli müştekiler tarafından sunulan bazı dijital materyalin soruşturma savcısı Serdar Akan’ın uhdesinde olduğu ve bugüne kadar sanıklardan gizlediği belgelenmiştir. Ancak bunların birer örneği halen daha sanıklara verilmiş değildir.

Tüm bunlara rağmen husumetli müştekiler ve vekilleri dosyaya sunulan tüm (sözde) delillere anında ulaşabilmişler, bunlar üzerinden sanıklara sorular yöneltmişler ve beyanlarda bulunmuşlardır. Yerel mahkeme heyeti ise bu (sözde) delilleri mahkumiyet hükmüne esas almıştır.

Bu durum CMK m.289/1-h uyarınca sanıkların savunma haklarını kısıtlayan açık bir hukuka aykırılıktır ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince verilen emsal kararlar uyarınca bozmayı gerektirmektedir. Örneğin;

İletişimin tespitine ilişkin 19 adet DVD ile 129 adet tape kaydının, Konya Adli Emanetinin 2015/1452 sırasında kayıtlı olup, denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınmadığı,

Sanıklar bakımından yapılan fiziki takiplere ilişkin 16 sayfa fiziki takip tutanağı ile telefon kayıt dökümleri ve 32 sayfa soru tutanağının, emanetin 2014/1857 sırasında kayıtlı olup, denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınmadığı,

Sanık F. Ü.'in ifade tutanaklarından okunduğu anlaşılan iletişimin tespitine ilişkin görüşme kayıtları bakımından, konuşanın kendisi olmadığı yönünde beyanının bulunduğu,

Dosya kapsamı ile sabit olup;

Sanık savunmalarının alınması sırasında, fiziki takip tutanakları ve iletişimin tespitine ilişkin tape kayıtlarının okunması, iletişimin tespitine konu edilen görüşmelerin sanıklara ait olup olmadığının sanıklara sorularak diyeceklerinin tespiti, sanıkların söz konusu görüşmeleri kabul etmemeleri halinde, ses kayıtlarının dinletilmesi ve yine kabul edilmemesi halinde ses kayıtları üzerinden ses analizi yaptırılmasının gerekmesine karşın, iletişimin tespitine ilişkin tape kayıtları ve fiziki takip tutanakları dosya arasında bulunmadığı halde iletişimin tespitine ilişkin tutanakların okunduğu zapta yazılmak suretiyle, SÖZ KONUSU SANIKLARIN ANILAN DELİLLERE ERİŞİM İMKANI DA KISITLANACAK ŞEKİLDE YARGILAMA YAPILMASININ, SANIKLARIN SAVUNMA HAKLARININ KISITLANMASI KAPSAMINDA KALIP, bu hususun CMK'nın 289/ l-h maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hallerinden olup, CMK 280/1-b maddesi kapsamında bozma nedeni sayılması,

A- 6545 sayılı kanunun yürürlük tarihinden önce işlenen ve fakat 6545 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde karar verildiği anlaşılan somut olaylar yönüyle, CMK'nın 150/3 maddesi hükmüne göre; 6545 sayılı kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 188/3 maddesinde öngörülen ceza altı sınırı da dikkate alınarak, yargılamanın zorunlu olarak müdafii eşliğinde yapılıp sonuçlandırılmasının gerekmesine karşın, sanık Ş. K. müdafiinin yokluğunda hüküm tesisinin, sanığın savunma hakkının kısıtlanması kapsamında kalıp, bu hususun CMK'nın 289/1-h maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hallerinden olup, CMK 280/1-b maddesi kapsamında bozma nedeni sayılması,

B- Dosyaların birleşmesi öncesinde, 23.05.2014 tarihli eylem bakımından; Konya 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/331 esas sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sırasında, sanıklar C. A. ve Ş.K.'ın 6545 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, 18.11.2014 tarihinde, CMK 150/3 madde hükmüne aykırı olacak şekilde müdafiileri bulunmaksızın savunmalarının alındığı, bu hususun sanıkların savunma haklarının kısıtlanması kapsamında kalıp, CMK'nın 289/1-h maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hallerinden olup, CMK 280/1-b maddesi kapsamında bozma nedeni sayılması,

(Ankara BAM 3. CD. (13.07.2017 gün, 2017/796 Esas, 2017/1020 Karar)

7- SANIKLARIN RIZASI DIŞI KAYDEDİLEN HUKUKA AYKIRI SES KAYITLARI HÜKME ESAS ALINMIŞTIR.

Husumetli müştekilerce dosyaya sunulan bir takım ses kayıtlarının montajlanmış düzmece kayıtlar olduğunu ve bu nedenle bunları kabul etmediğimizi izah etmiştik. Bu söylediklerimiz Siber Adli Bilişim Uzmanı Sayın Tuncay Beşikçi ve Kriminalistik Bilim Uzmanı (Ses ve Görüntü Analiz Uzmanı), Sayın Levent Güner tarafından dosyaya sunulan bilimsel mütalaalar ile de teyit edilmektedir.

Ayrıca bu ses kayıtlarının içeriklerinin doğru olmadığı ve hiçbir suretle kabul edilmediği tüm sanıklarca da defaetle ifade edilmiştir. Bununla beraber söz konusu (sözde) delillerin tamamının elde ediliş ve dosyaya sunum biçimi de hukuka aykırıdır. Tüm bu bahsettiklerimize dair ayrıntılı beyanlarımız ve hukuki dayanaklarını içeren savunmalarımız dosyada mübrezdir.

Nitekim Bölge Adliye Mahkemelerinin uygulamaları da bu yöndedir. Aşağıda sunduğumuz emsal kararda sanıkların rızası dışında yapılan ses kayıtlarının hukuka aykırı olduğu ve buna dayanılarak verilen mahkumiyet kararının CMK m.289/1-i uyarınca bozulması gerektiği belirtilmektedir.

Somut olayımızda ise Beyza Banu Yavuz, Serra M.Valipour, Zeynep Ceren Yiğitcan gibi müştekiler tarafından sunulan ses kayıtları başta olmak üzere tüm ses kayıtları aşağıdaki emsal içtihat ve aşamalardaki sair beyanlarımız uyarınca hukuka aykırıdır. Bu (sözde) delillere dayanılarak verilen kararların tamamı ise bozulmaya muhtaç hatalı kararlardır.

Sanığa yüklenen irtikap suçunun CMK.nın 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmaması, bu itibarla hakim kararıyla dahi iletişimin tespiti veya kayda alınmasının mümkün olmaması, CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; ''yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınamayacak olması,

Somut olayda, katılanların tapu dairesindeki işlemleri için ilk olarak 11.08.2014 tarihinde gelmeleri, sonraki gelişlerinin ise bu tarihten 9 gün sonra olması, ayrıca dosya arasında yer alan cd çözüm tutanağında yer alan fotoğraflara göre, katılanların ikinci geliş tarihi olan 20.08.2014 tarihinde, öğleden önce 11.30 sularında tapu dairesinin bulunduğu binanın alt katında bulunan adliyeye giriş yaptıklarının, ancak sanığın ses kaydını alma işlemini ise öğleden sonra sanığın odasında yaptıklarının anlaşılması karşısında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2010/5.MD-187- 2011/131 E-K. sayılı ilamında belirtilen ''...Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.'' halinin olayda söz konusu olmadığı, zira katılanların sanık tarafından kendilerinden usulsüz ve fazla harç talep edildiğini iddia ettikleri tapu dairesine ilk geliş tarihleri ile ikinci geliş tarihleri arasındaki 9 günlük süre içerisinde ve dahi ikinci geliş tarihlerinde de, önce C.Başsavcılığına müracaatla iletişimin kaydı yönünde karar talep etme imkanlarının bulunduğu, nitekim katılanların bir ara polise gitmiş, polis tarafından bir hazırlık yapılmış, seri numarası alınan paralar katılanlara verilmiş olduğunun da dosya da bulunan 20.08.2014 gün ve saat 21:37 tarihli, 21.08.2014 gün ve saat 12.45 tarihli tutanaklar ile anlaşıldığı, sonuç itibariyle KATILANLAR TARAFINDAN SANIĞIN RIZASI VE BİLGİSİ DIŞINDA TEMİN EDİLEN SES KAYDININ hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi, bu şekilde CMK.nın 289/1-i. maddesine muhalefet edilmesi, (Gaziantep BAM 10. CD. (05/06/2017 gün, 2017/762 Esas, 2017/834 Karar) Sayfa 1039-1040)

8- CMK M.134’E AYKIRI USULLERLE ELDEN EDİLEN (SÖZDE) DELİLLER HÜKME ESAS ALINMIŞTIR.

Dosyamız kapsamında uygulanan arama-el koyma işlemlerinde yapılan hukuka aykırılıklar gerek duruşmalar sırasında, gerek dava dosyasına sunulan dilekçelerde, gerekse ilk istinaf başvurumuzda defaeten izah edildiği için tekrara düşmemek adına bu aşamada yinelemeyeceğiz.

Ancak konunun önemine binaen bahse konusu hukuka aykırılıkların ve şüpheli işlemlerin sadece bir kısmını maddeler halinde özetleyerek hatırlatmamızın faydalı olacağı kanaatindeyiz:

Aramadalardaki hukuka aykırılıkları özetleyecek olursak;

- Arama yapılan adreslere arama işlemlerinin devam ettiği sıralarda ilgisiz yüzlerce kişinin sokulması, husumetli kişilerin bu adreslere girmiş olmaları, mühürlenen adreslere basın mensuplarının ve husumetli kişilerin girmiş olmaları, sonrasında bulunduğu iddia edilenlerin de emniyete teslim edilerek değerlendirilmeleri,

- Arama kararında sadece adreslerde arama yapılacağı belirtilmesine rağmen kişilerin üzerlerinde, müştemilat ve eklentilerde, araçlarda arama yapılması,

- Arama kararı sadece Yamaçlı Sokak No:36’ya ilişkin olduğu halde No:37-38-39’da da arama yapılmış olması,

- Eşref Bitlis Sokak No:13-15-17-19’da; Mehmet Akif Ersoy Mah. Zübeyde Hanım Cad. No:46/2 Üsküdar’da; Halide Edip Adıvar Mah. Tanyolu Sk. No:13 içkapı No:10’da; Kandilli Mah. Kandilli Cad. No: 25/9’da; Güzeltepe Mah. Kerem Sk. No:6 D:6 Çengelköy’de savcının sözlü talimatıyla arama yapılması,

- Arama tanıklarının hazır edilmemesi ya da arama tanığı olarak şüphelilerin hazır edilmiş olması,

- Arama tanıklarının aynı anda iki farklı yerde imiş gibi tutanaklarda gösterilmesi ile gerçeğe aykırı tutanaklar düzenlenmesi,

- Arama bölgelerinin kendi içinde farklı farklı birimlere bölünmesi ve arama işleminin onlarca polisin arama işlemine katılması ile gerçekleşmesine rağmen sadece 3 kişinin hazır bulunduğunun not düşülerek hayatın olağan akışına uygun olamayacak şekilde tutanakların tanzim edilmesi,

- CMK m.122’ye aykırı olarak belge ve kâğıtların kolluk tarafından incelenmiş olması,

CMK Madde 134’e aykırılıkları özetleyecek olursak;

- El konulan dijital materyallerin mühürlü delil torbasında taşınmaması, ağzı açık çöp torbalarıyla ve bir kısmı ise tamamen açıkta taşınması,

- Cep telefonlarının emniyette açılması, bu telefonların emniyette iken internete bağlanmaları, günlerce açık kalması, bir kısmının farklı yerlerde dolaştırılması,

- Kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasının kararlarda gösterilmemesi, savcılık talep yazısında ve 4. Sulh Ceza Hakimliği kararında bu hususlardan hiç bahsedilmemiş olması,

- CMK m.134 gereği el koyma kararı verilmemiş olmasına rağmen dijital materyallere el konulması,

- Dijital materyallere el konulurken “hangi gerekçe ile el konulduğunun” (şifrenin çözülememesi, incelemenin uzun süreceği gibi) gerekçeler tutanağa yazılmadan ve mühürlü torbalara konulmadan el koyma işleminin yapılmış olması,

- El konulan dijital materyallerin imaj alma işlemleri sırasında şüpheli, müdafi veya kararı veren hakimin huzurunda yapılmaması,

- CMK m.134/3-4 hükümlerine uymadan, herhangi bir kopyalama girişiminde bulunmadan, doğrudan el koyma yapılması sebepleriyle kanunda öngörülen şekil şartlarına uyulmadığı açıktır.

Yerel mahkeme heyeti tüm bu somut gerçeklere rağmen elden edilen materyaller üzerinden yargılama yürütmüş ve hükmünde bunlara yer vermiştir. Ancak CMK m.134’e aykırı usul ve yöntemlerle elde edilen materyallerin delil olarak değerlendirilemeyeceği emsal yüksek yargı kararları ve doktrindeki uzman görüşleri ile sabittir. Üstelik sanıklar bu elde edilenleri ve haklarındaki iddiaların tamamını reddetmektedirler.

Bugüne kadar dosyaya sunduğumuz emsal kararlara ek olarak aşağıda sunduğumuz Samsun Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar uyarınca; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayanarak verilen mahkumiyet kararının CMK'nın 280/1-b, 289/1-i maddeleri uyarınca bozulmasına karar verilmiştir:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 tarih 2014/8-166 Esas, 2014/514 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; Ceza muhakemesinde suç ve suçlunun belirlenmesi ve delillerin toplanmasına yönelik olarak başvurulan bir koruma tedbiri olan adli arama kural olarak hâkim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Görüldüğü gibi, temel hak ve özgürlükleri ihlal etme keyfiyeti nedeniyle adli aramaya karar verme yetkisi esasen hâkime ait olup, bu durum hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Hâkim arama işleminin hem kanuna hem de amacına uygunluğunu gözeterek karar verecektir. Bununla birlikte istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri, fakat konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği kabul edilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal adli aramalar bakımından; ''derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini", önleme aramaları bakımından ise; ''derhal işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hale ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade eder'' şeklinde tanımlanmıştır.

Gecikmede sakınca bulunmasından, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hâkime gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkânsız hale getirmesi anlaşılmalıdır. Başka bir ifadeyle, bu halde hâkimden karar alınmasının beklenemeyeceği acele bir durum söz konusu olmalıdır.

Arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkânsız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hâkimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Öte yandan, ceza muhakemesi hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, ''delil serbestisi" olduğundan, her şey delil olarak kabul edilebilmektedir. 5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinde; ''1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanı kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir'' şeklindeki hükme yer verilerek, toplanan delillerin hâkim tarafından serbestçe ve vicdani kanaate göre tekdir edileceği belirtilmiştir. Ancak hem ''delil serbestisi'' hem de ''delillerin hakimlerin kanaatine göre takdir edilmesi'' ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır.

Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek, hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

23/11/2015 tarihli Araştırma Tutanağına göre 17-18/11/2015 günü geceleyin gayri muayyen saatte Bahçelievler Mahallesi ile Kale Mahallesinde evlerin istinat duvarları ile okul bahçe duvarına kırmızı sprey boya ile yazı yazılması ile ilgili yapılan araştırmada 16/11/2015 tarihinde saat 16.27'de sanığın Küçük Pazar Alışveriş Merkezinden kırmızı renkli sprey boya aldığının tespit edildiği, bunun üzerine Çorum İl Emniyet Müdürlüğünün 04/12/2015 tarih 2015/12 sayılı yazı ile sanığın ikamet ettiği Kale Mahallesi Ç. Sokak No:.adresinde sanığın yakalanması, suç ve delillerinin tespiti, elde edilecek delillere el konulabilmesi için arama izni verilmesinin talep edildiği, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 04/12/2015 tarihli derkenar yazısı ile gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında arama kararı verildiği, anılan adreste 1O:10-10:50 arasında yapılan aramada sanığın kullandığı cep telefonuna, dizüstü bilgisayara ve tablete el konulduğu, el konulan cep telefonunda 13/01/2016 tarihinde yapılan incelemede üretiminde çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli bir adet silinmiş videonun bulunduğunun tespit edildiği,

Her ne kadar Cumhuriyet Savcılığınca gecikmesinde sakınca bulunan hal bulunduğu gerekçesiyle arama kararı verilmiş ise de suç tarihinin 18-19/11/2015 olduğu, sanık hakkındaki şüphenin 23/11/2015 tarihinde doğduğu, arama kararının ise 04/12/2015 tarihinde verildiği, arama talep yazısında veya Cumhuriyet Savcısının arama kararında ''Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan halden'' bahsedilmediği,

Dolayısıyla, Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu cep telefonunun hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu,

Bu itibarla; sanığın evinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucu elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması gerektiği,

Yine Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 15.02.2017 gün 2015/27517 Esas, 20l7/1716 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK'nın 134. maddesinde öngörülen usule riayet edilmesi gerektiği,

Davaya konu olayda; sanığın ikamet ettiği evde Cumhuriyet Savcısının gecikmesinde sakınca bulunduğu hal kapsamında değerlendirilerek verdiği arama kararı uyarınca yapılan adli aramada sanığa ait dizüstü bilgisayara, tablete ve cep telefonuna CMK'nun 134/2 maddesine aykırı olarak el konulduğu, el konulan metaryellerle ilgili olarak Çorum Sulh Ceza Hakimliğinin 04/12/2015 tarih 2015/3041 Değişik İş sayılı kararı ile CMK'nun 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el konulmasına izin verilmesine karar verilmiş ise de bilgisayarlara ve bilgisayar niteliğindeki diğer araç ve gereçlere, şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için el konulabileceği, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılacağı, 4. fıkra gereğince alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınacağı düzenlendiği halde,

ARAMADA ELDE EDİLDİĞİ İDDİA OLUNAN TÜM DİJİTAL MEDYALARA, SERİ NUMARALARI VE AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ YAZILMAYARAK VE ARAMA MAHALLİNDE İMAJ ALINMADAN, İLGİLİSİNE BİR KOPYASI VERİLMEDEN VE KANUNA UYGUN GEREKÇESİ DE TUTANAĞA YAZILMADAN EL KONULMASI NEDENİYLE CMK'NIN 134. MADDESİ HÜKMÜNE VE HUKUKA, UYGUN YÖNTEMLERLE ELDE EDİLDİĞİ KABUL EDİLEMEYECEĞİNDEN, SANIĞIN DA SAVUNMALARINDA SUÇLAMAYI KABUL ETMEMESİ GÖZ ÖNÜNE ALINARAK HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLERE DAYANARAK ATILI SUÇTAN SANIĞIN MAHKUMİYETİNE KARAR VERİLMESİ,

Hukuka aykırı, sanık müdafiinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nun 280/1-b, 289/1-i maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, (Samsun BAM 6. CD. (11/04/2017 gün, 2017/559 Esas, 2017/745 Karar) Sayfa 1069-1073)

9- EL KONULAN DİJİTAL MATERYALLERİN İMAJLARI ÇOK GEÇ ALINMIŞ OLUP BU SÜREÇTE NEREDE VE NE ŞARTLARDA MUHAFAZA EDİLDİKLERİ MEÇHULDÜR. AYRICA EL KONULAN DİJİTALLERİN BÜYÜK ÇOĞUNLUĞU GÖZALTI İŞLEMLERİ SIRASINDA EMNİYET İÇERİSİNDE AÇILMIŞ VE KURCALANMIŞTIR.

5271 sayılı CMK’nın 134/3. maddesinde; “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.” denmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen 'yedekleme’ tabirinden, 'imaj alma' işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki haliyle bire bir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. "Delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacıyla, işlemi yapan kolluk tarafından, bilgisayarın hard diski alındığı anda öncelikle hash değeri alınarak tutanak tutulmalı ve bütün bu imaj alma, yedekleme vb. işlemler şüpheli veya vekilinin yanında gerçekleştirilmelidir".[2]

CMK’nın 134/2. maddesi ise şu şekildedir: “Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.”

Ancak kanunun açık hükümlerine rağmen dosyamızdaki tüm imaj alma ve hash değeri alma işlemleri çok geç yapılmış ve birer örnekleri sanıklara hiçbir zaman verilmemiştir. Bu süre zarfında dijital materyallerin nerede ve ne şartlar altında muhafaza edildiği ise bilinmemektedir. Nitekim el konulan dijitallerin çoğunun ağzı açık çöp torbalarında taşındığını basına yansıyan fotoğraflardan bile görünmektedir.

El konulan cep telefonlarının bir çoğunun[3] emniyette açılıp kurcalandığı ve sanık Mert Sucu’ya ait ruhsatlı silahın içerisinde bulunduğu mühürlü torbanın emniyet içerisinde izinsiz açılarak delilin karartıldığı dosyadaki belgelerle sabittir. Ayrıca -cep telefonu gibi- sinyal vermediği için hali hazırda tespit edemediğimiz birçok dijital materyalin (bilgisayar,hardisk,flash bellek, ıpad vb) açılmış ve kurcalanmış olduğuna dair şüphelerimiz giderilememiştir.

Bununla beraber gerek arama yapılan adreslerin içerisine gerekse emniyette el konulan materyallerin muhafaza edildiği bölümlere husumetli müştekilerin ve basın mensuplarının rahatlıkla girip çıktıkları ve tüm bunların korunaksız, müdahaleye açık şekilde muhafaza edildiği bilinmektedir.

Hal böyleyken hash değerleri ve imaj alma işlemleri aylar hatta büyük kısmı yıllar sonra yapılan ve bu süre zarfında nerede ve ne şartlarda muhafaza edildiği bilinmeyen dijital materyallerin sıhhatinden ve hukuka uygunluğundan bahsedebilmek mümkün değildir.

Ayrıca bu işlemler hakim huzurunda yapılmamış, sanıklar ve müdafilleri hazır bulundurulmamış ve birer örnekleri sanıklara teslim edilmemiştir. Bu yönde yapılan ısrarlı taleplerin tamamı ise ya reddedilmiş ya da görmezlikten gelinmiştir.

Yerel mahkeme heyeti kanunun açık hükümlerine aykırı davranarak sanıkların kendilerini savunmalarını engellemek adına söz konusu kayıtları sanıklardan gizlemiş ve hiçbir zaman kendilerine teslim etmemiştir. Ancak buna rağmen katılanlar ve vekilleri dosyadaki siyah beyaz ve okunaksız dijital inceleme raporlarının haricinde bu kayıtlara ilişkin renkli ve okunaklı kayıtlara ulaşabilmişler ve hatta bunlar üzerinden sanıklara sorular yöneltmişlerdir. Buna rağmen sanıklara hiçbir zaman bu kayıtlar verilmemiştir.

Mahkeme heyeti tüm bu hukuksuzların üzerine 11.01.2021 tarihli nihai hükümde, el konulan dijital materyallerin kararın kesinleşmesi ile birlikte iadesine karar vermiştir. Mahkemenin bu kararı sanıkların savunma hakkının engellenmesinin yanı sıra CMK m.134 hükümlerine açık aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemeleri benzer durumlarda CMK'nın 289/1-i, 280/1-b maddeleri uyarınca bozma kararları vermektedir.

Örneğin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi el konulduktan 23 gün sonra imajı alınan, imaj alımından 12 sonra ilk incelemesi yapılan ve 9 gün sonra bir örneği teslim edilen dijital materyalden elde edilenlerin hukuka aykırı olduğuna dair karar vermiştir. Yani toplamda 44 gün içerisinde tüm işlemleri bitirilip sanığa teslim edilen dijital materyallerin hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca bu süre zarfında el konulan dijital materyalin nerede muhafaza edildiğinin bilinmediği de belirtilmiştir. Şöyle ki;

Bu itibarla arama ve elkoymanın özel bir hali olarak CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen ve özel hayatın gizliliğine daha fazla müdahale içermesi nedeniyle yasa koyucu tarafından genel arama ve elkoymadan daha sıkı koşullara tabi tutulan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama ve elkoymanın bu özelliği göz ardı edilmek suretiyle, aramayı gerçekleştiren kişilerce elkoyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafiinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafiinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve elkoyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır.

SOMUT OLAYDA İSE; SANIĞIN İŞYERİNDE YAPILAN ARAMA SONUCU BULUNAN HARD DİSKLERİN İŞYERİNDE İMAJLARININ ALINIP, İMAJIN BİR KOPYASI İLE ORİJİNAL MEDYANIN SANIĞA TESLİM EDİLMESİ, BUNUN MÜMKÜN OLMAMASI HALİNDE ARAMAYI YAPAN KOLLUK BİRİMİNCE DİJİTAL DELİLLERE MÜDAHALEYİ ÖNLEYECEK ŞEKİLDE, SERİ NUMARALARI TUTANAĞA YAZILMAK SURETİYLE USULÜNE UYGUN OLARAK ZAPT EDİLİP MÜHÜRLENMESİ, ŞÜPHELİNİN İSTEMESİ HALİNDE NEZARET ETME VE DENETLEME İMKANI SAĞLANARAK İNCELEME MAHALLİNE KADAR EŞLİK ETMESİNİN SAĞLANMASI VE BU YERDE ŞÜPHELİNİN HAZIR BULUNMASINA İMKAN VERİLDİKTEN SONRA MÜMKÜN OLAN EN KISA SÜRE İÇİNDE MÜHÜR AÇILIP, DİJİTAL MEDYANIN DERHAL İMAJININ ALINARAK İLGİLİSİNE DE İMAJLARDAN BİR KOPYA VE ORİJİNAL MEDYA TESLİM EDİLMESİ, YİNE SANIĞIN MÜHÜR AÇMA İŞLEMİ SIRASINDA HAZIR BULUNMASININ MÜMKÜN OLMADIĞI HALLERDE, MÜHÜR AÇMA İŞLEMİNİN ARAMA VE EL KOYMA KARARINI VEREN HAKİMİN HUZURUNDA AÇILARAK İMAJ ALMA İŞLEMİNİN BU SIRADA YAPILMASI GEREKTİĞİ HALDE BU USULE RİAYET EDİLMEDİĞİ, hard disklere el konulması için CMK'nun 134/2. maddesinde yer alan durumlardan hangisinin mevcut olduğunun ne arama tutanağında ne de mümzi tanıkların beyanlarında yer almadığı, personel yetersizliği ve TEKNİK İMKANSIZLIKLAR NEDENİYLE OLAY YERİNDE İMAJ ALINAMAYIP HARD DİSKLERE EL KONULDUĞU KABUL EDİLSE BİLE ARAMANIN YAPILDIĞI 20.04.2015 TARİHİNDEN HARD DİSKLERİN İMAJLARININ ALINDIĞI 13.05.2015 GÜNÜNE KADAR BİR İŞLEM YAPILMADIĞI, HARD DİSK İMAJLARI ÜZERİNDE İLK İNCELEMENİN 25.05.2015 TARİHİNDE YAPILDIĞI, İMAJLARDAN BİRER ÖRNEĞİN 04.06.2015 TARİHİNDE SANIĞA VERİLDİĞİ, BU SÜRE ZARFINDA EL KONULAN HARD DİSKLERİN NEREDE MUHAFAZA EDİLDİĞİNİN DOSYA KAPSAMINDAN ANLAŞILAMADIĞI, zira emanet makbuzunun 10.06.2015 tarihinde tanzim edildiği, yine sanığın polis memurları İ. P., M. Y. ve A. K.'ya sattığı iddia edilen CD'lerin içeriğinde polis memuru A.Ş. tarafından düzenlenen 10.08.2015 tarihli raporda pornografik içerikli videolar bulunduğu, bu videolarda vajinal, oral, anal görüntüler ile doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin pornografik içerik bulunduğu belirtilmiş ise de; Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 28.03.2016 tarih 2015/23959 Esas 2016/6096 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere anal ya da oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına "doğal olmayan" kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, buna göre CMK'nun 134. maddesine uygun soruşturma yapılmaması, sanığın aşamalardaki savunmalarında suçlamayı kabul etmemesi karşısında hard diskler üzerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilen görüntülerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı, sanığın sattığı iddia edilen cd'lerin içeriği ile ilgili bilirkişi raporunun yetersiz olması nazara alındığında hükmün yetersiz belirtilmiş ise de; Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 28.03.2016 tarih 2015/23959 Esas 2016/6096 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere anal ya da oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına "doğal olmayan" kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, buna göre CMK'nun 134. maddesine uygun soruşturma yapılmaması, sanığın aşamalardaki savunmalarında suçlamayı kabul etmemesi karşısında hard diskler üzerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilen görüntülerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı, sanığın sattığı iddia edilen cd'lerin içeriği ile ilgili bilirkişi raporunun yetersiz olması nazara alındığında hükmün yetersiz bilirkişi raporuna ve CMK'nun 289/1-i maddesi uyarınca hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf nedenleri yerinde görülmekle, CMK'nın 289/1-i, 280/1-b maddeleri uyarınca sair yönleri incelenmeyen HÜKMÜN BOZULMASINA, (Samsun BAM 6. CD. (07/11/2016 gün, 2016/7 Esas, 2016/13 Karar) Sayfa 1073-1077)

10- SAVCININ SÖZLÜ TALİMATI İLE HUKUKA AYKIRI ARAMA İŞLEMLERİ YAPILMIŞTIR.

Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Anayasal koruma altında bulunan ve kişilerin temel haklarından olan konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği haklarının bir yansıması olarak, CMK’nın 118. maddesinde aramanın yapılacağı zaman dilimini belirleyen bir düzenlemeye yer verilmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde kural olarak gece vaktinde arama yapılamaz. TCK’nın 6/1-e bendinde gece vakti; ‘güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi’ olarak tanımlanmıştır. Ancak, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmayacağı, maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu halde, aramanın gece yapılmasını haklı gösteren sebepler, somut olgularla desteklenerek arama kararına yazılmalıdır.

Ancak buna rağmen Kandilli Mahallesi Yamaçlı Sokak No:36 olarak arama kararında yer alan ve dosya içerisinde “Dragos” olarak adlandırılan adres başta olmak üzere Mehmet Akif Ersoy Mah. Zübeyde Hanım Cad. No:46/2 Üsküdar, Halide Edip Adıvar Mah. Tanyolu Sk. No:13 içkapı No:10, Kandilli Mah. Kandilli Cad. No: 25/9, Güzeltepe Mah. Kerem Sk. No:6 D:6 Çengelköy gibi birçok adreste de sadece savcının sözlü talimatı ile arama işlemleri gerçekleştirilmiş ve buralardan çıkan dijital materyaller hukuka aykırı olarak hükme esas alınmıştır. Şöyle ki;

Öncelikle arama kararının icrasının değerlendirilmesi için arama kararının bu adres için var olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yahut bu adres için arama kararının varlığının mevcut olup olmaması ya da aranan yere ilişkin adresin doğru belirlenip belirlenmemesinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay’ın uygulamaları incelendiğinde, adres tümüyle farklı ise arama kararının icrası için mutlaka arama kararının “yazılı olarak” alınması gerektiği açıktır.

İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09.07.2018 tarih 2018/3798 Değişik İş sayılı kararı gereğince “Dragos” olarak tabir edilen adreste, “398578” ve “277192” sicil numaralı polis memurları -arama işlemlerine başlandıktan sonra[4]- Kuleli Mah. muhtarı Kenan Birinci ile saat 14.00’da bir tutanak tanzim etmişlerdir. Bu tutanaktan açıkça anlaşılacağı üzere;

- Eşref Bitlis Sokak No:13-15-17-19 adreslerine dair bir arama kararı bulunmamaktadır.

- İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/3798 Değişik İş sayılı kararında belirtilmeyen bu adresler de[5] “Kandilli Mahallesi Yamaçlı Sk No:36 gibi gösterilerek” hukuka aykırı olarak arama işlemleri yapılmıştır.

- Arama işlemine “cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile” devam edilmiş olup bu durum açıkça hukuka aykırıdır. Ayrıca Savcılık tarafından yazılı bir talimat verildiğine dair herhangi bir evrak dosyamızda bulunmamaktadır.

- OHAL düzenlemesi olan 668 sayılı KHK’da dahi Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile arama için “gecikmesinde sakınca bulunan hal ve yazılı emir” şartları birlikte anıldığından dolayı arama işlemi hukuka aykırı olarak yapılmıştır.

- 07.06.2018 tarihindeki “arama ve el koyma işlemlerinin” ertelenmesi için “kişilerin yakalanamayacak olması” gerekçe olarak gösterildiğinden somut olayda arama işlemi için “gecikmesinde sakınca bulunan bir halden” bahsedilmesi mümkün değildir.

- Kaldı ki Eşref Bitlis Sokak No:13-15-17-19 adresleri için “arama işlemlerine devam edilmesi” talimatından sonra da bu adreslerden “arama ve el koyma tutanaklarına göre” elde edilen hiçbir şey bulunmamaktadır. Elde edilenlerin tamamı Yamaçlı Sk. No:36’dan elde edildiği şeklinde tutanaklara kaydedilmiştir.

11.07.2018 tarihinde tutulan ve aşağıda sunduğumuz tutanak incelendiğinde İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/3798 Değişik İş sayılı kararında “Kandilli Mahallesi Eşref Bitlis Sokak No:13-15-17-19 adresleri için” arama kararının bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle de CMK m.119/2 ve Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği m.7’ye muhalefet edilmiş olup söz konusu arama hukuka aykırıdır.

“...Somut olayda Cumhuriyet Savcılığınca uyuşturucu ticareti yapmak suçundan sanık ile kendisiyle aynı ismi taşıyan ve farklı konutta oturan babası ...hakkında iki ayrı adreste arama yapılmasına karar verilmesi talep edilmesine karşın, mahkumiyet kararında esas alınan Bandırma Sulh Ceza Mahkemesi'nin 24.07.2014 gün ve 2014/50 D.iş sayılı arama kararında, sanık ve babasının üzerinde ve sanığın babasının “... Mahallesi ... Caddesi No:83” sayılı ikamet adresinde arama yapılmasına karar verildiği, sanığın babasına ait bu adreste yapılan arama sonucu suç unsuruna rastlanılmadığı; suça konu silahın bulunduğu sanığa ait ...Mahallesi ... Sokak No:14 sayılı yerde ise arama yapılabileceğine ilişkin usulüne uygun bir arama kararının bulunmadığı halde, anılan yerde yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında atılı suçtan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması…” (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2016/2055Esas, 2017/504K.)

“…nöbetçi Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan, Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı üzerine 14/08/2015 günü saat 01.05’te başlayıp 01.45’te bitirilen aramada girişe göre solda bulunan ilk odada baza içinde havluya sarılı iki parça halinde dikdörtgen şeklinde ve presli net 621,81 gram saf kokain maddesinin bulunduğu, ardından, Cumhuriyet savcısından saat 02.00'da yazılı arama emri alındığı anlaşılmaktadır. // … adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz…” (Yargıtay 20. C.D, 29.09.2016 tarih, 2016/1697E., 2016/4933K.)

Görüldüğü üzere 11.07.2018 tarihinde tutulan iş bu tutanak incelendiğinde İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/3798 Değişik İş sayılı kararında “Kandilli Mahallesi Eşref Bitlis Sokak No:13-15-17-19 adresleri için” arama kararının bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle de CMK m. 119/2 ve Adli Ve Önleme Araması Yönetmeliği m.7’ye muhalefet edilmiştir.

Ayrıca Kandilli Mah. Yamaçlı Sk. No:36 olarak anılan adresin numarası da 37’dir. Bununla beraber bu alanın içerisinde birden fazla konut niteliğinde yapı bulunmaktadır. Aramayı yapan kişilerin içerideki her yere “kendilerince” başka numaralar vererek arama yapmış olmaları nedeniyle hangi yerlerin Eşref Bitlis Sk. No:13-15-17-19’a ait olduğu hangi yerlerin ise arama kararının olduğu Yamaçlı Sk. No:36 (37)’ye ait olduğu da anlaşılamamaktadır. Bu nedenle de “belirtilen adreslerden elde edilen herşeyin üzerine şüphe düşmesi” ile hukuka aykırı hale geldiği ve delil olarak değerlendirilemeyeceği aşikardır.

Sonuç olarak yukarıda kısaca özetlemeye çalıştığımız üzere “Dragos” olarak adlandırılan adres başta olmak üzere birçok adreste sadece savcının sözlü talimatı üzerine arama işlemleri tesis edilmiş ve birçok eşyaya el konulmuştur. Bu el konulanların tamamı ise gerek iddia makamı gerekse yerel mahkeme heyeti tarafından yargılamaya konu edilmiş ve hükme esas alınmıştır.

Ancak Bölge Adliye Mahkemelerince verilen emsal kararlar uyarınca, Cumhuriyet Savcısının sözlü beyanı üzerine yapılan aramaların hukuka aykırı olduğu ve buralardan elde edilenlerin ise hukuka aykırı delil kabul edilip hükümde değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir.

Somut olayda Sulh Ceza Hakimliğinden usulüne uygun olarak alınmış adli arama kararı ya da CUMHURİYET SAVCISI TARAFINDAN VERİLMİŞ YAZILI ADLİ ARAMA EMRİ OLMAKSIZIN SAVCI TALİMATI İLE SANIK S. A.'E AİT EVDE ARAMA YAPILMASI KARŞISINDA, EVDE ELDE EDİLEN DELİLLER HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLE ELE GEÇİRİLMİŞ OLUP, hukuka aykırı yöntemle ele geçirilen delillere dayalı hüküm tesisinin kesin hukuka aykırılık halleri kapsamında kaldığı anlaşılmakla; bu deliller dikkate alınmaksızın diğer mevcut delil durumu itibariyle yeniden değerlendirme yapılarak yeni bir hüküm tesisi bakımından CMK'nın 289/1-i ve 281/1-b maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, (Ankara BAM 3. CD. (01.03.2017 gün, 2017/282 Esas, 2017/255 Karar)

Yer gösterme başlıklı CMK 85 ve soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması başlıklı TCK 169 maddeleri ile Adli Kolluk Yönetmeliği'nin görev ve yetkiler başlıklı 6. maddesi ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin yer gösterme işlemi başlıklı 28. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alınan ve kollukça 03/03/2017 tarihinde düzenlenen araştırma ve adres tespiti tutanağının C. Savcısının sözlü talimatı ile düzenlendiği fezlekede belirtilmiş ise de, kolluk görevlilerince hazırlanan talimat evrakında C. Savcısının imzasının bulunmadığı, bu hali ile talimat emrinin yazılı hale dönüştürülmesinin söz konusu olmadığı, CMK 289/1-i maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının hukuka kesin aykırılık hali oluşturduğu nazara alınmaksızın sanık hakkında atılı hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını ihlal etme suçlarından mahkumiyet hükmü kurulması,

Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin istinaf nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan CMK 289/1-i, 280/1-b maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, (Antalya BAM 6. CD. (06/07/2017 gün, 2017/1560 Esas, 2017/1393 Karar)

11- EŞYANIN SUÇTAN ELDE EDİLDİĞİNE DAİR DELİL OLMADAN MÜSADERE KARARLARI VERİLMİŞTİR.

Yerel mahkeme heyeti sanıklardan el konulan ve detayları gerekçeli kararda yazılı para, döviz, saat, ziynet eşyaları vb hakkında ve yine detayları kararda yazılı şirketler, gayrimenkuller ve araçların müsaderesine karar vermiştir.

Ancak bu şirketlerin hiçbirisi hakkında hangi suç eylemleri nedeniyle müsadere kararı verildiği açıklanmamıştır. Bu şirketlerin hiçbirisinin tüzel kişiliği hakkında açılmış bir dava bulunmamaktadır. Hatta (kısa adlarıyla) Hayçelik Metal, Saytrans Lojistik, CSK Otomotiv, Element Yapı, Getaway Sağlık Turizm isimli şirketlerin yöneticileri hakkında dahi açılmış dava bulunmamaktadır. Bu şirketler ve yöneticileri davamızın tarafı değildir. Müsadereye konu eylemlerin neler olduğu mahkeme huzuruna açıkça getirilmemiş ve tarafların huzurunda tartışılmamıştır.

Mahkeme heyeti bu uygulamasıyla genel müsadere kararı vermiştir. Ancak suç ile illiyet bağı kurulmadan müsadere kararı verilmesi mümkün olmayıp aksi durum Anayasımızın 38. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim iddia makamı istinaf başvurusunun 16. maddesinde mahkeme heyetince şirketler hakkında verilen “genel müsadere” kararının hatalı olduğundan bahisle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Yerel mahkeme heyeti gayrimenkuller, araçlar ve diğer el konulanlar hakkında ise tamamıyla toptancı bir mantıkla müsadere kararı vermiştir. Bu karar hukuken hatalı olup vicdanen de iyi niyetli bir karar değildir. Buzdolabı, çamaşır makinası, klima gibi her evde olan beyaz eşyaların dahi güya “örgüt üyelerinin kullanımına tahsis edildiğinin anlaşıldığı” gibi afaki varsayımlarla müsadere kararı vermenin ölçülü ve adaletli bir karar olmadığı açıktır.

Mahkeme heyeti suç ve eşya arasında illiyet bağı kurmamış, bunun nedenlerini ise delillendirememiştir. Bu nedenle soyut gerekçelerin arkasına saklanarak adeta genel müsadere mantığında bir karar vermiştir. Ancak bu yönde verilen bir müsade kararı yukarıda da izah ettiğimiz üzere Anayasamıza aykırılık teşkil etmektedir.

Halbuki tüm sanıklar, her bir menkul, gayrimenkul ve el konulan para, ziynet vb eşyayı nasıl satın aldıklarını, bunların gelirlerini hangi yollarla kazandıklarını detaylarıyla izah etmişlerdir. Bu menkul, gayrimenkullerin bir kısmı miras yoluyla, bir kısmı banka kredileri ile bir kısmı kazandıkları maaşlarla vb alınmıştır. Bunların tamamının delilleri dava dosyasında mübrezdir.

Ayrıca müsaderesine karar verilen mülklerin satın alma tarihleri ile dosyadaki idida edilen suçlamaların tarihleri de birbirleriyle uyuşmamaktadır. Mülklerin satın alınma tarihleri, iddia edilen suç tarihlerinden önceye dayanmaktadır ve bu şekilde iddia edilen suçun geliriyle elde edilmiş olmaları olanaksızdır. Özetle yerel mahkeme heyeti bu delillerin ve savunmaların hiçbirisini incelemeyerek iyi niyetten uzak bir yaklaşımla toptancı bir karar vermiş ve ayırt etmeksizin tamamının müsaderesine karar vermiştir.

Ancak Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin uygulamalarında, eşyanın suçtan elde edildiğine dair delil bulunmaması ve bunun gerekçeli kararda gösterilmemesi halinde mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmektedir. Örneğin;

25/12/2015 tarihli tutanağa göre suça konu kaçak sigaraların bulunduğu çekmeceli dolap şeklindeki eşyanın çekmecesinde çıkan 96 TL bozuk paranın dışında sanığın üst aramasında sol cebinde ele geçen 175 TL ile cüzdanının içerisinde ele geçen 3520 TL paranın ele geçmesi, çekmece dışında ele geçirilen paraların kaçak sigaraların satılmasıyla elde edilen yani SUÇUN İŞLENMESİYLE ELDE EDİLEN PARA OLDUĞU KONUSUNDA DELİL BULUNMADIĞI HALDE BUNLARIN DA MÜSADERESİNE KARAR VERİLMESİ, KARARDA HANGİ DELİLLERE VEYA BEYANLARA DAYANILARAK BU PARALARIN DA SUÇUN İŞLENMESİ NEDENİYLE ELDE EDİLEN PARA OLDUĞU KONUSUNDA KANAATE VARILDIĞI BELİRTİLMEYEREK yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması, (İstanbul BAM 15. CD. (07/07/2017 gün, 2017/1602 Esas, 2017/2024 Karar)

12- DAHA ÖNCE VERİLMİŞ KYOK KARARLARINA RAĞMEN SULH CEZA HAKİMLİĞİNDEN İZİN ALINMAYARAK CMK M.172/2’YE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR.

İlk günden bu yana gerek yazılı gerekse sözlü sayısız kez dile getirdiğimiz üzere mükerrer bir yargılama yürütülmüştür. Kısaca tekrar hatırlatmak gerekirse;

Müvekkil ve arkadaşlarının “suç örgütü” değil, arkadaş grubu olduklarına dair” 1980’li yıllardan bu yana farklı tarihlerde KYOK, beraat ve düşme kararı olmak üzere verilmiş tam 12 ayrı kesinleşmiş yargı kararı mevcuttur. Bu kararların detayları dosyada mübrezdir. Ayrıca kararlara konu soruşturma/davaların ortak özelliği ise; bugünkü aynı müştekiler tarafından yapılmış bire bir aynı içerikte iddialardan ibaret olmasıdır. Bu nedenle de huzurdaki soruşturma kapsamında müvekkil ve arkadaşlarına TCK m.220 bağlamında yöneltilen iddialar mükerrerdir.

Müvekkil hakkında dosyadaki iddialarla tamamen aynı içerikte (güya) FETÖ terör örgütüne yardım etme, övme iddiaları nedeniyle İstanbul C.B.Savcılığı tarafından 3 farklı soruşturma açılmış ve soruşturmaların tamamı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir[6]. Bu kararların hepsi kesinleşmiştir. Böylelikle müvekkilin FETÖ terör örgütüne yardım etmediği, hiçbir iltisakının bulunmadığı ve örgüt liderini yayınlarında övmediği yargı eliyle ispatlanmıştır.

Yine dosyadaki birçok müşteki -huzurdaki şikayetleri ile bire bir aynı içerikte- geçmiş tarihlerde de şikayetler yapmışlar ve savcılıklarca yapılan soruşturmalar neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar verilmiştir. Örneğin;

Müşteki Emin Koç huzurdaki soruşturma kapsamında ifade vermeden 44 gün önce 16.04.2018 tarihinde müvekkil hakkında tamamen aynı iddiaları içeren bir şikâyette bulunmuş ve müvekkil hakkında soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturmayı yürüten İstanbul Anadolu C.B.Savcılığı 21.06.2018 tarih 2018/118485 sor. 2018/84979 K. sayılı kararı ile takipsizlik kararı vermiştir.

Müşteki Alper Ünek de aynı şekilde huzurda ifade vermeden kısa süre önce 22.02.2018 tarihinde BİMER üzerinden aynı içerikte iddialarla şikayette bulunmuş ve neticesinde İstanbul Anadolu C.B.Savcılığı tarafından 05.04.2018 tarih, 2018/53637S., 2018/52117K. sayılı takipsizlik kararı verilmiş ve kesinleşmiştir.

Müşteki Elvan Koçak (güya) kızlarının zorla alıkonulduğu gerekçesiyle müvekkil hakkında yine aynı iddiaları içeren bir şikayette bulunmuş ve İstanbul Anadolu C.B.Savcılığınca geniş çaplı bir soruşturma yapılmıştır. Bu soruşturma neticesinde ise 26.04.2018 tarih, 2018/7617S., 2018/60905K. sayılı takipsizlik kararı verilmiştir.

Yine dosyamızda müşteki sıfatında bulunan ve çocuklarının müvekkil ve arkadaşları tarafından (güya) zorla tutulduğu, kandırıldığı, tehdit edildiği, emeklerinin sömürüldüğü vb gerekçelerle şikayetçi olan “aileler” hakkında yapılan şikayetlerin tamamı hakkında KYOK/beraat kararları verilmiştir. Bu kararların tamamı dava dosyasında mübrezdir.

Müvekkilin canlı yayın programlarındaki söylemleri tıpkı huzurdaki davada olduğu gibi daha önce de yargılama konusu yapılmış ve “halkı kin ve düşmanlığa tahrik, suç ve suçluyu övme, hakaret” vb konulu soruşturmalar açılmıştır. Bu soruşturmaların tamamının içeriği huzurdaki yargılamaya konu edilen ve gerekçeli karara da esas alınan iddialar ile tamamen aynıdır. Ancak tüm bu suçlamalar hakkında ilgili savcılıklar tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar verilmiş ve bu kararlar kesinleşmiştir. Detayları dosyada mübrezdir.

Ayrıca huzurdaki ana iddianamede TCK m.220/2-3 uyarınca hakkında iddianame düzenlenen Fatma Ceyda Ertüzün ve Ayşegül Hüma Babuna’nın 07.08.2020 tarihli iddianame ile suç vasıfları değiştirilmiş ve TCK m.220/1-3 uyarınca ek iddianame düzenlenmiş ve TCK m.220/5 göndermesiyle dosya kapsamındaki tüm suçlardan sorumlu tutulmuşlardır.

Ancak İstanbul C.B.Savcılığı tarafından verilen 16.09.2019 Tarih 2019/105129 Sor, 2019/78041 K. Sayılı takipsizlik kararıyla Fatma Ceyda Ertüzün hakkında “Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı, Şantaj, Nitelikli Cinsel Saldırı, Malvarlığı değerlerini yurtdışına çıkarmak”, Ayşegül Huma Babuna hakkında ise “Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı, Şantaj, Nitelikli Cinsel Saldırı, Malvarlığı değerlerini yurtdışına çıkarmak” suçlamaları bakımından takispizlik kararı verilmiştir. Buna rağmen aynı suçlar bakımından 07.08.2020 tarihli iddianameyle kamu davası açılmıştır.

Yine benzer durum Mehmet Murat Atmaca bakımından vuku bulmuştur. Mehmet Murat Atmaca hakkında da aynı tarihli kararla “Ruhsatsız Ateşli Silahlarla Mermileri Satın Alma veya Taşıma veya Bulundurma” suçlaması bakımından takipsizlik kararı verilmiş ise de sonrasında 12.07.2019 tarihli iddianameyle aynı suç bakımından kamu davası açılmıştır.

Yukarıda izah etmeye çalıştığımız tüm kararların detay bilgileri ve birer suretleri dava dosyasına sanıklar ve müdafilerince birçok kez sunulmuştur. Özellikle “örgüt kurma, yönetme, üye olma, FETÖ terör örgütüne yardım etme, hürriyetten yoksun bırakma, tehdit, hakaret” vb suçlardan daha önce yapılmış yargılamalar ve neticesinde verilmiş kesin kararlar olmasına rağmen, aynı şikayetçilerin aynı iddiaları nedeniyle yeniden yargılama yapılarak ceza kararları verilmesi hukuken kabul edilebilir bir durum değildir.

CMK m.172/2 şu şekildedir: “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” Açıkça görüldüğü üzere KYOK kararının ardından aynı fiil nedeniyle dava açılması, yeterli şüphe oluşturacak yeni delilin varlığı ve sulh ceza hakimliğince karar verilmesi şartlarına bağlıdır.

Ancak iddia makamına ve yerel mahkeme heyetine bu hususları ısrarla hatırlatmamıza rağmen hiçbir adım atılmamış ve taleplerimiz görmezlikten gelinmiştir. Böylelikle aynı fillerden kaynaklı mükerrer yargılamalar yürütülmüş olduğundan yukarıda saydığımız suç isnatları bakımından CMK m.223/7 uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Nitekim Bölge Adliye Mahkemelerinin uygulamaları da bu yöndedir ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılması hususunda bir karar almadan dava açılması ve karar verilmesi halinde CMK m.289/1-d uyarınca bozma kararları verilmektedir. Örneğin;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 173/3. maddesi gereğince kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine Sulh Ceza Mahkemesince soruşturmanın genişletilmesine karar verilip dosya Cumhuriyet Başsavcılığına iade edildikten ve Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bu doğrultuda işlem yapıldıktan soma dosyanın Sulh Ceza Mahkemesine gönderilip, yapılan itirazla ilgili itirazın kabulü ve KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA DAİR KARARIN KALDIRILMASI KONUSUNDA BİR KARAR ALINMADAN DAVA AÇILMASI VE BU DAVAYA DAYANILARAK MAHKEMECE KARAR VERİLMESİ SURETİYLE CMK'NIN 289/1-D MADDESİNE MUHALEFET EDİLMESİ; (İzmir BAM 15. CD. (10/07/2017 gün, 2017/2023 Esas, 2017/1650 Karar)

13- İDDİANAMEDE GÖSTERİLEN 35 MÜŞTEKİ DİNLENMEMİŞTİR.

Yerel mahkeme heyeti 05.08.2020 tarihli duruşmada verdiği ara kararla hazırlık aşamasında ifade veren ve iddianamede müşteki olarak gösterilen toplam 35 müştekiyi dinlemekten vazgeçmiştir.

Bu kişiler şu şekildedir: Arzu Manav, Ayda Pars Baştuğ, Azime Arık, Bilal Orun, Büşra Bürke, Çağla Tezcan, Cahide Nursu Palak, Doğan Kasadolu, Engin Yorulmaz, Esma Bozkurt, Fatma Ömür Abacı, Fevzü Bektaş, Funda Akış, Halim Şahin, Handan Terzi, Hikmet Koç, Hümeyra Nur Yavuz, İsa Tatlıcan, Köksal Kadıoğlu, Koray Kılıç, Mehmet Adil Akpolat, Mehmet Necdet Akyüzalp, Merve Tezel, Mücahit Öztürk, Mustafa Kemal Gül, Nadir Taşkın, Necla Özilter, Ömer Çelenlioğlu, Ömür Bektaş, Onur Bektaş, Ranim Trabelsi, Saber Mohammad Valipor, Seda Işıldar, Tanser Açıkgöz, Yılmaz Kuruca.

Yerel mahkeme heyeti bu kişileri davetiyeye rağmen duruşmaya gelmedikleri gerekçesiyle dinlemekten vazgeçmiştir. Halbuki bu bir gerekçe değil “bahanedir”. Mahkeme heyeti yargılamayı hızlı yürütmek ve alalacele karar verebilmek adına bu kişileri dinlemekten vazgeçmiştir. Bu kişilerin tamamının adresleri, iş yerleri vs bellidir. Bir kısmı kamuoyunun tanıdığı her gün televizyon ekranlarında olan, bir kısmı medya veya kamusal görevlerde çalışan, bir kısmı diğer müştekilerin çok yakın akrabaları olan kişilerdir.

Özetle mahkeme heyeti gerekli özen ve önemi göstermeden bu kişilerin tamamını tek bir ara kararla dinlemekten vazgeçmiştir. Buna rağmen bu kişilerin iddiaları hakkında mahkumiyet cezalarına hükmetmiş, ifadelerini de mahkumiyet hükmüne esas almıştır. Ancak bu durum Bölge Adliye Mahkemelerinin uygulamalarında CMK m.289/1-e,g,h ve CMK m.280/1-b uyarınca hukuka kesin aykırılık oluşturmakta ve bozma nedeni olarak kabul edilmektedir.

Ayrıca aşağıda sunduğumuz emsal kararda da görüleceği üzere müştekinin duruşmaya getirilmeyerek sanıkların soru sorma hakkının engellenmesi, “savunma hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlali” olarak değerlendirilmektedir. Örneğin;

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ''Dürüst Yargılama Hakkı'' başlıklı 6/3, d maddesi hükmüne göre, bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Sanık savunmalarının aksine müşteki dışında başkaca bir kimsenin olayın nasıl gerçekleştiği hususunda beyanının bulunmaması, müştekinin aynı zamanda olayın tanığı da olması karşısında, ceza muhakemesinde geçerli olan 'doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkeleri' uyarınca, DAVETİYE TEBLİĞİNE RAĞMEN DURUŞMAYA GELMEYEN MÜŞTEKİNİN CMK'NUN 233-236. MADDELERİ UYARINCA, TANIKLARA İLİŞKİN HÜKÜMLER UYGULANMAK SURETİYLE ZORLA GETİRİLMESİNE KARAR VERİLEREK, CMK'NUN 201.MADDESİ UYARINCA SANIĞA MAHKEME HAKİMİ ARACILIĞIYLA MÜŞTEKİYE SORU SORMA HAKKININ KULLANDIRILMAMASI SAVUNMA HAKKININ VE DOLAYISIYLA 'ADİL YARGILAMA İLKESİNİN' İHLALİ NİTELİĞİNDE GÖRÜLDÜĞÜNDEN sanığın istinaf istemi yerinde bulunmakla, CMK'nun 280/1-b, 289/1-h maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına, (İstanbul BAM 11. CD. (09/12/2016 gün, 2016/117 Esas, 2016/157 Karar)

İşlenen suça nazaran suçtan zarar gören konumunda bulunan Bilecik Devlet Hastanesi Başhekimliğine, MÜŞTEKİ SIFATIYLA DURUŞMAYA ÇAĞRILMADAN, YETKİLİSİ OLAN KİŞİNİN GELMESİ HALİNDE ŞİKAYET VE KATILMA TALEBİ SORULMADAN YARGILAMAYA DEVAMLA HÜKÜM KURULMASI KANUNA AYKIRI OLUP, istinaf itirazları bu yönleri ile yerinde görüldüğünden hükmün CMK'nın 289/1-e-g-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA,

(İstanbul BAM 22. CD. (08/12/2016 gün, 2016/204 Esas, 2016/180 Karar)

14- İDDİANAMEDE GÖSTERİLEN 14 MAĞDUR DİNLENMEMİŞTİR.

Yerel mahkeme heyeti yukarıdaki aynı gerekçelerle hazırlık aşamasında ifadesi bulunan ve iddianamede gösterilen 14 mağduru dinlemekten vazgeçmiştir. Ancak bu kişilerin ifadelerine dayanarak mahkumiyet hükümleri vermekten ise geri durmamıştır.

Bu kişiler şu şekildedir: Bekir Kaplan, Bircan Bali, Fethi Fahri Kaya, Hacı Özkan, Kurtcebe Tarık Işık, Mahmud İsmailoğlu, Mehmet Tunç, Mustafa Ekici, Mütat Çomaklı, Osman Altınışık, Sema Nur Keleş, Tufan Köse, Ufuk Sevim, Uğur Coşkun.

Ancak bu durum CMK m.289/1-h ve CMK m.280/1-b uyarınca hukuka kesin aykırılık içermekte olup Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

Olayın mağduru ve aynı zamanda tek tanığı durumunda olan M.D. DİNLENMEDEN KARAR VERİLDİĞİ, MAĞDURUN ANLATIMLARININ SONUCA ETKİLİ OLDUĞU VE MAĞDUR BEYANININ SANIK AÇISINDAN DA TOPLANMASI GEREKEN DELİL MAHİYETİNDE BULUNDUĞU ANLAŞILMAKLA, mağdur ve müşteki dinlenmeden karar verilmek suretiyle sanık lehine olan deliller toplanmadan karar verilmesi; Usul ve kanuna aykırı kabul edilmekle, CMK.'nun 289/1-h. maddesi gereğince hükmün başkaca yönleri incelenmeksizin CMK.'nun 280/1-b. maddesi gereğince bozulmasına (Antalya BAM 8. CD. (07/07/2017 gün, 2017/1370 Esas, 2017/1406 Karar)

“…Kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında, suçun sübutu açısından önemli olan ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından bilgi alma tutanağı ile beyanları alınan Metin Çelikel ve İsmail Bozbayır'ın, duruşmada dinlenmeleri gerektiği gözetilmeksizin, yasal koşullar oluşmadığı halde beyanlarının okunarak hükme esas alınması

Sanığın twitter hesabı olduğunu kabul etmemesi ve Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 09.03.2017 tarihli tespit raporunda herhangi bir sosyal medya hesabının tespit edilemediğinin bildirilmesi karşısında; söz konusu twitter hesabının sanık tarafından kullanıldığının usulüne uygun şekilde teknik verilerle belirlenmesi gerektiği gözetilmeden 07.11.2016 tarihli sosyal medya araştırma tutanağı ile yetinilmesi suretiyle; Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 16. CD, 2018/4 E, 2018/1470 K, 16.04.2018 T.)

15- HAKLARINDA ARA KARAR VERİLEN 4 TANIĞIN DİNLENMESİNDEN RÜCU EDİLMİŞTİR.

İddianamede gösterilen kişiler haricinde mahkeme heyeti tanık sıfatıyla dinlenmesine resen karar verdiği Ayfer Ünnü, İbrahim Halil Aygüner, Ayhan Bedir, Fatma Arslan isimli kişileri dinlemekten de aynı haksız gerekçelerle rücu etmiştir.

Bu kişilerden Ayfer Ünnü, İbrahim Halil Aygüner ve Ayhan Bedir Mali Şube’de görevli polis memurları olup şüpheli birçok iş ve işlemin içerisinde adları geçmektedir. Fatma Arslan isimli kişi ise avukat olup sanık Merve Bozyiğit’e yapılan baskı ve tacizlerin şahidi konumundadır.

Yerel mahkeme heyeti bu kişiler hakkındaki iddialar nedeniyle önce kendilerine davetiye göndermiş ardından ise (güya) “ulaşılamıyor” gerekçesiyle kendi verdiği karardan rücu etmiştir. Halbuki bu kişilerden üçüne İstanbul Emniyet Müdürlüğüne gönderilecek bir tebligat veya sms ile, Fatma Arslan isimli kişiye ise İstanbul Barosuna kayıtlı adresine yapılacak tebligat ile ulaşmak mümkün iken böyle yapılmamıştır.

Mahkeme heyeti tüm mağdur, müştekilerin ifadelerini CMK m.236 yollamasıyla tanık olarak almıştır. Ancak davanın gerçek tanıklarını dinlemekten imtina etmiştir. Buna rağmen bu kişilerin adlarının karıştığı tüm iş ve işlemler gerekçeli karara esas kabul edilmiş ve mahkumiyet kararlarına dayanak yapılmıştır. Ancak bu durum Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

“...Tanıklardan Osman DEMİRKOL'un soruşturma evresindeki beyanlarının esasa müessir nitelikte bulunduğunun anlaşılmış olmasına karşın kovuşturma evresinde dinlenilmemesi,

...Kovuşturma evresinde dinlenmesinden sarfınazar olunan ve sıfatı esasen tanık olup şikayetçi sıfatı ile dinlenen Murat PEKMAZCİ'nin özellikte zararın miktarı, verilen zararın yeni yada eski zarar olup olmadığı, suç konu yerin konut yada işyeri veya eklenti olup olmadığı, mahallin suç zamanında kullanılmayan boş yer olup olmadığı hususlarında dinlenmesi gerektiğinin gözetilmeyerek dinlenmesinden vazgeçilmiş olması…” (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. CD, 2017/1902 E. 2017/1974 K. 19/07/2017 T.) (Aynı mahiyette: İstanbul BAM 6. CD, 2017/1874 E. 2017/1982 K. 19/07/2017 T.)

“…Mahkemece sanık hakkında TCK'nun 43. Maddesinin uygulanmasına gerekçe olarak gösterilen Ahmet KIRAÇ adına düzenlenmiş sahte kimliği kullanan tanık Celil Unatın'ın soruşturma aşamasında verdiği beyanı ile yetinildiği, tanık hakkında ayrıntılı adres araştırması yaptırılmadan ve bu kişi hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak ve ayrıca belgede sahtecilik yapmak suçlarından yürütülen soruşturma ve açılan kamu davası bulunmasına rağmen bu dosyaların getirtilerek incelenip adresinin tespiti cihetine gidilmediği, ilk celsede tanığın dinlenmesi yönündeki ara karardan vazgeçilerek hazırlık aşamasında alınan ifadesinin okunulması ile yetinildiği, belirtilen dosyaların getirtilip incelenerek ve tanık hakkında ayrıntılı adres araştırması yaptırılarak adresinin tespiti ile ifadesinde ismi geçen İlyas isimli şahsın sanık İlyas olup olmadığının tespiti ile sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiğinden bu yönüyle sanık ve sanık müdafisinin istinaf talebi yerinde görülerek CMK'nın 289/1-h. maddesi uyarınca CMK'nın 280/1-b maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA…” (Antalya BAM 5. CD, 2016/9 E. 2016/12 K. 30/09/2016 T.)

Sanık U.T.'in, soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında İSMİNİ VERMİŞ OLDUĞU VE DİNLENMESİNİ İSTEDİĞİ TANIK İ.B.K.’IN DİNLENMEYEREK SAVUNMA HAKKININ KISITLANDIĞI, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5237 Sayılı TCK.nın 87/3 maddesinin 5560 sayılı Kanunun 4.maddesi ile değiştirilmesi karşısında, ilk derece mahkemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanması aşamasında İstinaf denetimine imkân sağlayacak şekilde, değişiklikten önceki ve sonraki kanun hükümleriyle ayrı ayrı uygulama yapılarak bulunacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanun değerlendirilmesi yapılmayarak savunma hakkının kısıtlandığı, savunma hakkının kısıtlanması CMK.nın 289. maddesinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeni olduğundan, (İzmir BAM 6. CD. (30/06/2017 gün, 2017/1229 Esas, 2017/1252 Karar)

16- DİNLEMEKTEN VAZGEÇİLEN MÜŞTEKİ VE MAĞDURLARIN İFADELERİ OKUNMAMIŞTIR.

5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinde "Hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir'' şeklinde belirtildiği üzere hükme esas alınan bu beyanların duruşmada tespiti ya da hazırlık beyanlarının okunarak tarafların diyeceklerinin sorulması gerekirken böyle yapılmamıştır.

Yerel mahkeme heyeti yukarıda isimlerini saydığımız 35 müşteki ile 14 mağduru dinlememiş ve sanıkların soru yöneltmelerine mani olmuştur. Sanıkların savunma haklarına doğrudan müdahale amacına matuf bu uygulama Anayasamız ve Uluslararası sözleşmelerden kaynaklı tüm hakların ihlali niteliğindedir.

Nitekim Bölge Adliye Mahkemeleri emsal kararlarında; dinlenmesinden vazgeçilen mağdur, müştekinin hazırlık ifadesinin CMK m.211 uyarınca duruşma sırasında okunması ve CMK m.255 gereğince taraflara diyeceklerinin sorulduktan sonra ancak CMK m.217 uyarınca hükme esas alınabileceğini belirtmekte ve aksi durumu ise CMK m.289/1-h uyarınca bozma nedeni olarak kabul etmektedir. Örneğin;

Sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması olanaklı değildir. Nitekim 5271 Sayılı CMK'nın 289/1-h maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması bozma nedenlerindendir.

Bu açıklamalar kapsamında, yapılan yargılamanın 14/11/2016 tarihli celsesinde DİNLENMESİNDEN VAZGEÇİLMESİNE KARAR VERİLEN MÜŞTEKİNİN BEYANININ CMK 211 MADDESİ GEREĞİ DURUŞMA SIRASINDA OKUNMADIĞI VE DURUŞMADA HAZIR BULUNAN TARAFLARA CMK 215 MADDESİ GEREĞİ DOSYA DA BULUNAN VE HÜKME ESAS ALINAN MÜŞTEKİNİN HAZIRLIK BEYANINA KARŞILIK DİYECEKLERİ OLUP OLMADIĞI SORULMAYARAK SAVUNMA HAKKI SINIRLANDIRILMASI ve bu itibarla CMK 215 ve 289/1-h maddesine aykırı yargılama yapılması, (İstanbul BAM 14. CD. (24/02/2017 gün, 2017/276 Esas, 2017/254 Karar)

(Aynı mahiyette: İstanbul BAM 14. CD. (24/02/2017 gün, 2017/276 Esas, 2017/254 Karar)

CMK 217 maddesinde "Hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir'' şeklinde belirtildiği üzere hükme esas alınan müşteki beyanlarının duruşmada tespiti ya da hazırlık beyanlarının okunarak CMK 215 maddesi gereği hazır olan taraflara diyecekleri sorularak yargılamada bu beyanların tartışılması neticesinde hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar kapsamında, dosya da bulunan ve hükme esas alınan ve yapılan yargılamanın 17/01/2017 tarihli celsesinde dinlenmesinden vazgeçilmesine karar verilen müşteki İ. A.'ün beyanının CMK 211 maddesi gereği duruşma sırasında okunup duruşmada hazır bulunan taraflara CMK 215 maddesi gereği diyecekleri sorularak tartışılması ve CMK 217 maddesi gereği hükme bu şekilde esas alınması gerekirken, DİNLENMESİNDEN VAZGEÇİLMESİNE KARAR VERİLEN MÜŞTEKİ İ. A.'ÜN BEYANININ DURUŞMA SIRASINDA OKUNMADAN VE DURUŞMADA HAZIR OLAN TARAFLARA DİYECEKLERİ SORULMADAN VE TARTIŞILMADAN HÜKME ESAS ALINARAK CMK 215, 217, 289/1-h maddelerine aykırı yargılama yapılması, (İstanbul BAM 14. CD. (18/04/2017 gün, 2017/503 Esas, 2017/575 Karar)

17- SANIKLARIN, MÜŞTEKİ, MAĞDUR VE TANIK BEYANLARINA KARŞI DİYECEKLERİ SORULMAMIŞTIR.

Mahkeme heyeti 25.02.2020 tarihli ara kararıyla etkin pişman sanıkların, 23.06.2020 tarihli ara kararıyla ise mağdur, müşteki ve tanıkların ifadelerinin CMK m.236 yollamasıyla CMK m.200/1 uyarınca sanıkların yokluğunda, sanıklar duruşmaya hiç getirilmeden alınmasına karar vermiştir. Buna karşı yapılan tüm itirazlara rağmen mahkeme heyeti anılan kararından dönmemiş ve tüm ifade işlemlerini sanıkların yokluklarında tamamlamıştır. Böylelikle CMK m.201 kapsamında hüküm altına alınan sanığın Mahkeme aracılığı ile, diğer sanığa ve müştekiye soru sorma hakkına engel olmuştur.

Etkin pişman sanıkların sorgularına diğer sanıkların yokluğunda 26.02.2020 tarihinde başlanmış ve 11.03.2020 tarihinde sonlanmıştır. Bu sorgu işlemlerinin SEGBİS çözüm tutanakları 27.03.2020 tarihinde dosyaya ulaşmış olup bu ifadeler toplam 958 sayfadan oluşmaktadır.

Müşteki, mağdur ve tanıkların ifadelerine ise yine sanıkların yokluğunda 05.08.2020 tarihinde başlanmış ve 22.09.2020 tarihinde sonlanmıştır. Bu ifadelerin SEGBİS çözüm tutanakları 04.11.2020 tarihinde dosyaya ulaşmış olup bu ifadeler toplam 1843 sayfadan oluşmaktadır.

Ayrıca mahkeme heyeti CMK m.236 yollamasıyla aldığı bu karar uyarınca ifadesini aldığı mağdurları tanık sıfatıyla dinlediğini kabul etmiştir. Ancak buna rağmen tanıkların dinlenmesine ilişkin hükümleri düzenleyen CMK m.52’ye aykırı davranmıştır. CMK m.236 yollamasıyla “tanık” olarak dinlenen bu kişileri ayrı ayrı dinlememiştir. Tüm mağdurlar aynı anda salonda bulunmuşlardır. Mahkeme heyeti ifade vermeyen tanıkları salondan çıkartmayarak açıkça usule aykırı bir yargılama yürütmüştür.

CMK m.200/2’de; “Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır.” denmektedir. Ancak yargılama boyunca bu tutanaklar sanıklara okunmadığı gibi, dosyanın esas hakkında mütalaaya gönderildiği tarihte halen sanıklara tebliğ edilmemiş olan müşteki beyanları bulunmaktaydı.

Ancak yerel mahkemenin bu haksız ve doğrudan savunma hakkını kısıtlamaya yönelik tutumu Bölge Adliye Mahkemeleri uygulamaları uyarınca mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

11/10/2016 tarihli 2. celsede savunması alınan sanığa, bir önceki celsede dinlenen mağdur müşteki ve tanık beyanlarına karşı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/1 maddesi uyarınca DİYECEKLERİNİN

SORULMAMASI, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 209/1 maddesi uyarınca delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazıların duruşmada okunmaması, olay tarih ve saatinde suçun işlendiği ileri sürülen yerde mağdur ile sanığın birlikte olup olmadıklarının tespiti amacıyla mağdur ve sanığa ait cep telefonlarının sinyal bilgilerini değerlendirmek üzere HTS raporlarının getirtilmemesi, yine mağdur ile sanık arasındaki facebook ve cep telefonu mesaj ve görüşme kayıtlarının celp edilmemesi ve bu yöndeki taleplerin reddedilmesi, ayrıca sanığın savunmasında ileri sürdüğü; suça konu aracı olay tarihinden 1,5 ay önce sattığına ve aracın renginin yeşil değil beyaz olduğuna ilişkin hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, doğru kabul edilerek gerekçenin bu savunmaya dayandırılması suretiyle hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması (İstanbul BAM 19. CD. (09/12/2016 gün, 2016/195 Esas, 2016/155 Karar)

18- ARAMA-EL KOYMA TEDBİRLERİ BAŞTA OLMAK ÜZERE SANIKLAR ALEYHİNE UYGULANAN KORUMA TEDBİRLERİNE İLİŞKİN KARARLAR MAHKEME HUZURUNDA OKUNMAMIŞ VE TARTIŞILMAMIŞTIR.

Yerel mahkeme heyeti arama-el koyma kararlarını ve hazırlık aşamasında sanıklar aleyhine uygulanan diğer tüm koruma tedbirlerine ilişkin kararları mahkeme huzuruna getirip tartışmamıştır. Sanık müdafilerince bu yönde yapılan sayısız talep dikkate alınmamış, hatta bunların “delillerin tartışılması” aşamasında tartışılacağını söyleyen ancak bunu yapmayan mahkeme heyeti müdafileri aldatmıştır. Başta “Dragos” diye tabir edilen Kandilli’deki adresten çıktığı iddia edilenler olmak üzere tüm dijital materyaller hukuka aykırı olarak mahkumiyet hükmüne dayanak yapılmıştır.

Ancak Bölge Adliye Mahkemesi içtihatları uyarınca, bu tutanakların mahkeme huzuruna getirilerek isimleri ve tarihleri açıkça okunup davanın taraflarınca tartışıldıktan sonra hukuka uygun olması halinde hükme esas teşkil edebileceği, aksi halde CMK m.289/1-i uyarınca mutlak suretle bozma nedeni olacağı belirtilmektedir.

“...Somut dava dosyasında ilk derece mahkemesince iş bu belgelerden olan soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 24/01/2015 tarihli olay yakalama muhafaza altına alma cumhuriyet savcısı ile görüşme ve gözaltına alma tutanağının, olay yeri inceleme raporu ve ekindeki bulgu delil listesinin, minibüs diyagramı formunun, soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 25/01/2015 tarihli olay yeddi emin teslim tutanağının, soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 25/01/2015 tarihli işyeri arama ve el koyma tutanağının her birinin mahkumiyet hükmünün sübutunda esasa müessir belge oldukları ve soruşturma evresinde toplanan bu delillerin ancak kovuşturma evresine getirilerek KOVUŞTURMADA OKUNMAK VE KAMU DAVASI TARAFLARINA TARTIŞTIRILMAK SURETİYLE SÜBUTA İSPAT GÜÇ VE DEĞERİ OLARAK MAHKUMİYET HÜKMÜNÜN KURULMASINA ESAS ALINABİLECEKLERİ, İLK DERECE MAHKEMESİNCE İSE BU BELGELERİN DURUŞMADA OKUNMADIĞI VE TARAFLARA TARTIŞTIRILMADIĞI...

...Denilmiş olmasına göre, bu tutanakların isimleri ve tarihleri açıkça belirtilmek suretiyle okunmadan "Sanığa dosyada mevcut nüfus ve adli sicil kayıtları okundu. Soruldu" biçimindeki duruşma zaptına geçmiş tüm bilgi belge ve tutanakların okunduğuna ilişkin soyut ifadelerin ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmüne esas alınan yukarılda sayılan mezkur tutanakların okunduğu anlamına gelemeyeceği, böylece iş bu esaslı delillerin CMK.nın 217/1. maddesi gereğince duruşmaya getirtilmemiş olduğu ve hakimin huzurunda tartışılmamış olduğu, buna rağmen işbu delillerin mahkumiyet hükmüne esas almış olmasının iş bu delillerin kovuşturma evresi bakımından CMK.nın 289/1. maddesi gereğince hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş niteliğini kaybettirdiği ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil niteliğine büründürdüğü ve bu durumunda CMK.nın 289/1-i maddesi kapsamında kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu...”

19- DELİLLER OKUNMAMIŞTIR.

Yerel mahkeme heyeti yukarıda izah etmeye çalıştığımız üzere tarafların hazır bulunduğu hiçbir ortamda delil tartışması yapmamıştır. Hatta dosyaya giren delilleri dahi okumamıştır. Sanıkların birçoğu sorguları sırasında ilk defa karşılarına çıkan (sözde) deliller üzerinden sorgulanmışlardır. Bununla beraber deliller huzura getirilip okunmadığı, tartışılmadığı gibi sanıkların bu delillere erişimleri engellenmiştir.

Ancak bu haksız uygulama Bölge Adliye Mahkemeleri uygulamaları uyarınca savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmekte ve mahkumiyet kararlarının bozulmasına karar verilmektedir. Örneğin;

11/10/2016 tarihli 2. celsede savunması alınan sanığa, bir önceki celsede dinlenen mağdur müşteki ve tanık beyanlarına karşı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/1 maddesi uyarınca diyeceklerinin sorulmaması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 209/1 madde¬si uyarınca DELİL OLARAK KULLANILACAK BELGELER VE DİĞER YAZILARIN DURUŞ¬MADA OKUNMAMASI, olay tarih ve saatinde suçun işlendiği ileri sürülen yerde mağdur ile sanığın birlikte olup olmadıklarının tespiti amacıyla mağdur ve sanığa ait cep telefonlarının sinyal bilgilerini değerlendir¬mek üzere HTS raporlarının getirtilmemesi, yine mağdur ile sanık arasındaki facebook ve cep telefonu mesaj ve görüşme kayıtlarının celp edilmemesi ve bu yöndeki taleplerin reddedilmesi, ayrıca sanığın sa-vunmasında ileri sürdüğü; suça konu aracı olay tarihinden 1,5 ay önce sattığına ve aracın renginin yeşil değil beyaz olduğuna ilişkin husus¬larda herhangi bir araştırma yapılmadan, doğru kabul edilerek gerekçenin bu savunmaya dayandırılması suretiyle hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması (İstanbul BAM 19. CD. (09/12/2016 gün, 2016/195 Esas, 2016/155 Karar)

20- MAĞDURLAR ADLİ TIP KURUMUNA SEVK EDİLMEMİŞTİR.

Bir cinsel saldırı iddiasının en temel delili Adli Tıp Kurumunca verilecek sağlık raporudur. Dosyamız kapsamındaki iddialar bakımından ise (güya) cinsel saldırı mağduru olduğunu iddia eden mağdurelerin Adli Tıp Kurumuna sevki ile hem iç beden muayenesi hem de ruhsal muayene olmaları gerekirken böyle yapılmamıştır.

Hazırlık aşamasında sevk edilen sadece birkaç müştekinin ise muayene süreçleri tamamlanmadan yarım bırakılmıştır. Bu konuda aşamalarda ve ilk istinaf başvurumuzda çok detaylı beyanlarda bulunduğumuzdan tekrara düşmemek adına yinelemiyoruz.

Ayrıca sanık Mert Sucu’nun, Abdullah Karadaş ve Cihat Onur Aykaç isimli polis memurlarını (güya) yaraladığı iddia edilmektedir. Ancak ne iddia makamı ne de yerel mahkeme heyeti bu kişileri de Adli Tıp Kurumuna sevk edip rapor aldırmamıştır. Buna rağmen ise müşteki ifadelerini esas kabul ederek sanık Mert Sucu’ya ve TCK m.220/5 atfı ile diğer sanıklara ceza kararları vermiştir.

Yerel mahkemece yapılan bu uygulamalar eksik ve hatalı bir yargılama yürütüldüğünü göstermektedir. Maddi vakıayı çözüme kavuşturabilecek en somut deliller toplanmamış hatta bu yöndeki talepler tümüyle reddedilmiştir. Ancak bu durum daha önce sunduğumuz sayısız Yargıtay içtihatında da belirtildiği gibi Bölge Adliye Mahkemesi içtihatları gereğince de mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında dava dosyası ve kararın incelenmesinde;

Katılan hakkında ortopedi ve travmatoloji uzmanı tarafından düzenlenen tarihsiz raporda katılanın maruz kaldığı yaralanma nedeniyle organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmamasına rağmen sanık hakkında TCK'nun 89/3 maddesi uyarınca cezasından arttırım yapıldığı ayrıca raporda katılanın iyileşme olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine neden olduğu belirtilmiş ise de bunun ne şekilde gerçekleştiğinin rapor içeriğinde belirtilmediği düzenlenen raporun yetersiz olduğu anlaşılmakla, katılanın tüm tedavi belgeleri ve dosya kapsamında bulunan raporlarla birlikte adli tıp kurumuna veya tam teşekküllü bir hastahaneye sevk edilerek yaralanmasının TCK'nun 89/2, 3 maddelerinde belirtilen hallerden hangisine girdiğinin kesin olarak tespiti yapıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu hususta eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile karar verilmesinin CMK'nun 289/1-g, h maddelerine aykırılık teşkil edeceği, (Gaziantep BAM 16. CD. (05.07.2017 gün, 2017/1930 Esas, 2017/2349 Karar)

21- DELİL DEĞERİNE SAHİP DOSYALAR CELP EDİLİP İNCELENMEMİŞTİR.

Huzurdaki davayla doğrudan ilintili ve davanın esasına müessir dosyalar yerel mahkeme heyetine bildirilmiş ve celp edilerek incelenmeleri talep edilmiştir. Bu taleplere dair detaylar dava dosyasında mübrez olmakla birlikte birkaç hatırlatma yapmamızın faydalı olacağı kanaatindeyiz. Şöyle ki;

§ Müvekkil hakkında aynı iddialar ve aynı suç isnatları[7] nedeniyle açılmış ve neticesinde KYOK/Beraat kararları verilmiş olan dosyaların celbi sağlanmamıştır.

§ Huzurdaki davaya konu (sözde) örgütü yönetme, üye olma, yardım etme suçlamalarıyla İstanbul C.B.Savcılığında devam eden 2019/104308 ve 2019/104645 sor numaralı dosyaların celbi sağlanmamıştır.

§ Sanık Murat Yeşiltuna’ya isnat edilen (sözde) dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik, gizleme, yoketme suçlarına ilişkin aynı fiil hakkında İstanbul C.B.Savcılığında devam eden 2019/104585, 2019/108349, 2019/108328 sor numaralı dosyaların celbi sağlanmamıştır.

Bu örnekleri çoğaltmamız mümkündür. Bu dosyalar huzurdaki davayla doğrudan bağlantılı olup hatta birçoğu aynı fiil ve eylemlerin konu edildiği yargılama dosyalarıdır. Buna rağmen yerel mahkeme heyeti numaraları ve detayları belirtilen bu dosyaları celp edip incelememiş, tarafların huzuruna getirip tartışılmasına engel olmuş ve bu yöndeki taleplerin tamamını ise haksız gerekçelerle reddetmiştir.

Ancak bu durum Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca savunma hakkını kısıtlayan bir bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

5271 Sayılı CMK'nın 217/1. maddesindeki; "Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." şeklindeki düzenleme dikkate alınarak, sanıkların, 2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte belge kullandığı iddiasıyla ilgili olarak suça konu faturaları düzenleyen şirketler hakkındaki vergi tekniği raporları ve ekleri getirtilip dava açılıp açılmadığı araştırılarak, açıldığının tespiti halinde DAVA DOSYALARININ GETİRTİLİP İNCELENMESİ BU DAVAYI İLGİLENDİREN DELİLLERİN ONAYLI ÖRNEKLERİNİN DAVA DOSYASINA İNTİKAL ETTİRİLMESİ, tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi raporu ile dosya kapsamı değerlendirilip, sonucuna göre hükmün gerekçesinde tartışılması gerekirken eksik incelemeyle gerekçeden yoksun olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, (Ankara BAM 11. CD. (19/07/2017 gün, 2017/667 Esas, 2017/1107 Karar)

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 141/3, CMK'nun 34 ve 230. maddeleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/11/2014 gün, 2013/8-830 E- 2014/502 K. ve 05/05/2015 tarih ve 2014/8-145 E, 2015/145 K. sayılı kararları uyarınca, mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, kanıtların tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen kanıtlar ile mahkemece ulaşılan kanaatin, sanığın suç oluşturduğu veya oluşturmadığı sabit görülen eyleminin belirtilmesi ve bu eylemin nitelendirilmesinin yapılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesi uyarınca denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir karar verilmesi zorunluluğu karşısında, denetim süresi içerisinden yeniden suç işlediğinden bahisle CMK'nun 231/11. maddesi uyarınca duruşma açılarak yeniden yapılan yargılama sonucunda yukarıda anılan kriterlere uygun olarak hüküm kurulması gerekirken sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün neden açıklandığına ilişkin açıklamayla yetinilip, açıklanılmasına karar verilen ve SANIK HAKKINDA MAHKUMİYET HÜKMÜNE KONU OLAYA İLİŞKİN TÜM DELİLLERİN BULUNDUĞU KADINHANI ASLİYE CEZA MAHKEMESİ'NİN 2010/22 ESAS- 2011/27 KARAR SAYILI DOSYASINDA YER ALAN BELGE VE DELİLLER ELDEKİ DOSYAYA GETİRTİLMEKSİZİN ve açıklanan ilkelere uyulmaksızın, Anayasanın 141. ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 223, 230. maddelerine aykırı davranılarak gerekçesiz hüküm kurulması, (Ankara BAM 7. CD. (26/05/2017 gün, 2017/996 Esas, 2017/689 Karar)

22- DELİL HÜKMÜNDEKİ KAMERA GÖRÜNTÜLERİ İZLETİLMEMİŞTİR.

11.07.2018 tarihinde yapılan arama-el koyma işlemlerinde Kandilli adresi başta olmak üzere birçok adreste şüpheli ve şaibeli işlemler olduğu bilinmektedir. Bunlara dair beyanlar dosyaya sunulmuştur.

Yine aynı adreste (güya) polis memurlarının vurulduğuna dair iddia üzerinde de halen daha aydınlatılamamış çok fazla karanlık ve şüpheli husus bulunmaktadır. Olay mahallini gören güvenlik kamera kayıtları bulunmaktadır ve bu kayıtlar şu an adli emanettedir. Ayrıca arama işlemleri sırasında polis memurlarınca video kayıtları yapıldığı da bilinmektedir.

Bu nedenle sanıklar ve müdafilerince hali hazırda adli emanette bulunan güvenlik kamera kayıtlarının ve emniyette bulunduğu bilinen arama işlemlerine dair kamera görüntülerinin celp edilerek incelenmesi talep edilmiştir. Ancak mahkeme heyeti bu yöndeki taleplerinin hepsini reddetmiştir. Buna rağmen sanıklarca talep edilen görüntülerin bir kısmı -el altından- basına servis edilmiş ve bunlar üzerinden müvekkil aleyhinde gerçek dışı haberler yapılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemeleri ise dava konusu olan kamera görüntülerinin getirtilip incelenmesine olanak sağlanmaması halinde mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar vermektedir.

Yerel mahkemece sanık S.K. hakkında verilen mahkûmiyet kararında; dosya da mevcut olay anına ait kamera görüntüleri ve sanık S.K.'ye ait fotoğrafların Ankara Polis Kriminal Laboratuvarına gönderilerek gerekiyorsa görüntülerde elektronik programlarla iyileştirme yapılmak suretiyle olay anına ait görüntülerdeki kişinin sanık S. K. olup olmadığının kesin olarak tespit edilmeden hüküm kurulması;

Usul ve kanuna aykırı kabul edilmekle, CMK.'nun 289/1-h. maddesi gereğince hükmün başkaca yönleri incelenmeksizin CMK.'nun 280/1-b. maddesi gereğince BOZULMASINA (Antalya BAM 8. CD. (07/07/2017 gün, 2017/1408 Esas, 2017/1394 Karar)

Adli emanette kayıtlı olarak bulunan ve suça konu aracın içerisinden elde edildiği anlaşılan; sigara izmaritleri üzerinde DNA incelemesi yaptırılarak çıkacak sonuçların sanıkların DNA’ları ile uyumlu olup olmadıklarının tespiti, adli emanete kayıtlı diğer eşyalar üzerinde de parmak izi incelemesi yaptırılarak sanıkların parmak izleri karşılaştırılması ayrıca dosya içerisinde ve EMANET KAYITLARINDA BULUNMAYAN KAMERA GÖRÜNTÜLERİNİN İLGİLİ YERDEN GETİRTİLEREK UZMAN BİLİRKİŞİYE TEVDİİ İLE suç unsurlarının ve delillerin tespiti yapıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekir iken, söz konusu işlemler yapılmaksızın yetersiz gerekçe ile sanıkların beraatine karar verilmiş olması; (Samsun BAM 4. CD. (05/07/2017 gün, 2-017/12:tl Esas, 2017/1217 Karar)

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının hukuki ve maddi denetime olanak sağlayacak şekilde açık olması, kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken, müştekinin 21/04/2016 günü saat 19.00 sıralarında 42 U .... plaka sayılı aracının kapılarını kilitleyerek ikametine gittiğini, 22/04/2016 günü saat 11.00'de aracının yanına geldiğinde aracın içindeki bir kısım eşyaların dışarı çıkartılarak bırakıldığını, aracın sağ orta sürgülü camının açık olduğunu, aracının içindeki Üniversal marka (150 kiloluk) elektronik terazinin çalınmış olduğunu fark etmesi üzerine kolluk görevlilerine haber verdiğini, kolluk görevlilerinin olay yerine gelip çevrede araştırma yapması üzerine, CD İzleme ve Çözüm Tutanağı içeriğine göre, olay yerinin karşısında bulunan E. Apartmanına ait güvenlik kamera kaydının suça konu olay yerini gördüğünü tespit etmesi üzerine inceleme yaptıklarında, hırsızlık eylemini iki şahsın gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı, sanıkların 21.46 sıralarında araçtaki elektronik teraziyi alarak olay yerinden uzaklaştığı, uzun boylu olan kişinin kolluk görevlileri tarafından tanınan sanık O. K. isimli şahıs, diğer kişinin ise istinaf dışı sanık K. K. isimli şahıs olabileceğinin değerlendirildiği, sanıklar O. ve K.'in aşamalarda istikrarlı bir şekilde atılı suçlamayı kabul etmemeleri, dosya kapsamında, sanık O. ile birlikte istinaf dışı sanık K.'in kamera kaydı görüntüleriyle sanıklardan elde edilen fotoğrafların karşılaştırılmasının yapılmadığı gibi dosya da sanık O.'ın atılı suçu işlediğine dair kolluk görevlilerinin, kamera kaydı görüntülerindeki kişinin bizce tanınan sanık O. K. olduğuna dair beyanından başkaca bir delilin bulunmadığının anlaşılması karşısında, 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinde "hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlığı altında aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde "delilerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; ...." şeklindeki düzenleme uyarınca, reddedilen veya hükme esas alınan delillerin gerekçeli kararda gösterilmesinin yasal zorunluluk olduğu dikkate alındığında, DOSYADAKİ MEVCUT KAMERA GÖRÜNTÜLERİ BİLİRKİŞİYE İNCELETTİRİLEREK, hırsızlık suçunu işleyen kişilerden birinin sanık olup olmadığına dair rapor alınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık O. K.'nin üzerine atılı hırsızlık suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli hukuka uygun her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli delillerin neler olduğu açıklanıp tartışılmadan, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı biçimde mahkûmiyetine karar verilmesi, (Ankara BAM 14. CD. (30/06/2017 gün, 2017/1594 Esas, 2017/1518 Karar)

23- BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPILMADAN CEZA KARARLARI VERİLMİŞTİR.

Yerel mahkeme heyeti karar verirken cinsel saldırı, öldürmeye teşebbüs, dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik, eziyet suçlamaları dahil olmak üzere hiçbir suç isnadı hakkında bilirkişi incelemesi yaptırmamıştır. Bu yöndeki talepleri ise reddetmiştir.

Bu taleplere ilişkin beyanlarımız dava dosyasında mübrez olduğundan bu aşamada tekrarlamayacağız. Ancak bu husus Bölge Adliye Mahkemelerince önemli bir eksik olarak görünmekte ve bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

Mahkeme kararlarının hukuki ve maddi denetime olanak sağlayacak şekilde açık olması ve Bölge Adliye Mahkemesinin bu işlevini yerine getirebilmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken, suça sürüklenen çocuk B.'ın 10/01/2001 doğumlu olup suç tarihi olan 18/05/2014 tarihinde 12-15 yaş grubunda olduğu anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nın 31/2 maddesi gereğince fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk B. T. hakkında hırsızlık suçu yönünden, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği hususunda UZMAN KİŞİLERDEN RAPOR ALINARAK SONUCUNA GÖRE HÜKÜM KURULMASI GEREKTİĞİ GÖZETİLMEDEN, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nun 31/2 maddesi uyarınca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği hususunda uzman kişilerden rapor alınmama nedeni gerekçeli kararda açıklanıp tartışılmadan 5271 sayılı CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması, (Ankara BAM 14. CD. (13/06/2017 gün, 2017/1438 Esas, 2017/1547 Karar)

24- MUKAVEMET KABİLİYETİNE DAİR RAPOR ALINMAMIŞTIR.

Cinsel saldırı suçlamasında bulunan (sözde) mağdurelerin sosyo-kültürel durumları ortadadır. Her biri maruz kaldıkları fiilin anlam ve sonuçlarını anlamaya ve karşı koymaya muktedir kişilerdir. Zira tüm sanıklar ve müdafilerince bu yönde detaylı savunmalar yapılmıştır.

Ancak yerel mahkeme heyeti her türlü talebe rağmen bu hususu Adli Tıp Kurumu raporu ile belgelemekten kaçınmış ve bu yöndeki tüm talepleri reddetmiştir.

Oysaki Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında, mağdurenin cinsel saldırı eylemine kısmen mukavemet edebileceğinin belirtilmesi durumunda; Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan ve gerekiyorsa Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan mağdurenin beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarını da içerecek rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği belirtilmektedir. Şöyle ki;

Orhangazi İlçe Devlet Hastanesi'nin 28/09/2015 tarihli ve 1750 sayılı raporu ile Uludağ Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana bilim Dalı'nın 03/05/2016 tarihli ve 3289 sayılı raporu ve 19/09/2016 tarihli ve 5715 sayılı raporunda; mağdurenin IQ'sunun 57 ve mental reterdasyon olduğu, cinsel saldırı eylemine kısmen mukavemet edebileceği belirtilmesi karşısında; Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan ve gerekiyorsa ADLİ TIP KURUMU GENEL KURULUNDAN MAĞDURENİN BEDEN VEYA RUH BAKIMINDAN KENDİSİNİ SAVUNAMAYACAK DURUMDA OLUP OLMADIĞI, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarını da içerecek şekilde rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yetersiz ve hukuka aykırı delile dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, (İstanbul BAM 20. CD. (28/12/2016 gün, 2016/363 Esas, 2016/301 Karar)

25- UZMAN RAPORLARI ARASINDAKİ ÇELİŞKİLER GİDERİLMEMİŞTİR.

Yargılama konusu birçok iddia hakkında alanında uzman kişiler tarafından uzman raporları hazırlanmış ve dava dosyasına sunulmuştur. Bu uzman raporları ve içerikleri özetle şu şekildedir:

§ Yargıtay 4. Ceza Dairesi eski başkanı Sayın Osman Yaşar 18.11.2020 tarihli uzman mütalasında; Örgüt suçunun unsurlarının dosyamız bakımından oluşmadığını ve irade fesadı yoluyla dini telkinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

§ Yargıtay 4. Ceza Dairesi eski başkanı Sayın Osman Yaşar 24.12.2020 tarihli uzman mütalasında; FETÖ Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunun unsurlarının dosyamız bakımından oluşmadığını belirtmiştir.

§ Yargıtay 4. Ceza Dairesi eski başkanı Sayın Osman Yaşar 10.01.2021 tarihli uzman mütalasında; Sanık Deniz Tanık’a isnat olunan kişiler arasındaki konuşmanın dinlenmesi ve kayda alınması suçu ile Rasin Kotil, Ali Suat Kütahnecioğlu ve Mehmet Murat Atmaca’ya isnat olunan 6136 sayılı yasaya muhalefet suçlarının unsurlarının oluşmadığını ve bu suçlar bakımından TCK m.220/5’in uygulanamayacağını belirtmiştir.

§ Yargıtay 6. Ceza Dairesi Onursal Üyesi Sayın Ali Turhan 10.11.2020 tarihli uzman mütalasında; Örgüt suçunun unsurlarının dosyamız bakımından oluşmadığını ve dosyamızdaki etkin pişman ifadelerinin CMK 148/5’e aykırı olduğunu belirtmiştir.

§ Yargıtay Ceza Dairesi Onursal Başkanı Sayın Ahmet Ceylani Tuğrul 11.05.2020 tarihli uzman mütalasında; “dini telkinle irade fesadının” mümkün olmadığını ve dosyamız müştekilerin böyle bir eyleme maruz kalmadıklarını belirtmiştir.

§ Yargıtay 19. Ceza Dairesi Onursal Başkanı Av. Ramazan Özkeper 12.11.2020 tarihli uzman mütalasında, dosyada mübrez MASAK raporlarını incelemiş ve bu raporlara konu şirket faaliyetlerinde suç unsuru olmadığına dair görüşlerini sunmuştur.

§ Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Sayın Dr. Bilal Kartal 08.09.2020 tarihli mütalasında, Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından TBAV hakkında tanzim edilen raporun usul ve yasaya aykırı olduğuna dair görüşlerini sunmuştur.

§ Siber Adli Bilişim Uzmanı ve çok önemli davalarda bilirkişilik yapmış Sayın Tuncay Beşikçi 08.01.2021 tarihli uzman mütalasında; elkonulan dijital materyallerin hukuka aykırı yöntemlerle alındığını, kopyalandığını, incelendiğini ve bu nedenle tamamının hukuka aykırı olduğunu detaylarıyla teknik ve hukuki detaylarıyla izah etmiştir.

§ Siber Adli Bilişim Uzmanı Sayın Tuncay Beşikçi 28.10.2020 tarihli uzman mütalasında; Dosyamızda mübrez HTS-BAZ kayıtlarını incelemiş ve bunların sanıklar aleyhine delil olamayacağını belirtmişti. Ayrıca “Herkül.org” ve “Yaşar Yakış’a gönderildiği iddia edilen maili” incelemiş ve sanıklara isnat edilen suçlamaların doğru olmadığını teknik detaylarıyla beraber izah etmiştir.

§ Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığı Teknik Foto Film Ses Analiz Laboratuvarı’nın kurucusu, Elektronik Sistemler Konusunda Uzman, Ankara Adli Yargı İlk Derece Komisyon Başkanlığı’nda Resmi Bilirkişi, Elektrik Elektronik Mühendisi, Kriminalistik Bilim Uzmanı (Ses ve Görüntü Analiz Uzmanı), Levent Güner 24.11.2020 tarihli uzman mütalasında, müştekiler tarafından dosyaya sunulan ve müvekkil Adnan Oktar’a ait olduğu iddia edilen ses kayıtlarını incelemiş ve bu kayıtlarda “silme, ekleme ya da yer değiştirme yoluyla etkileyen müdahillerin bulunduğu ve bu nedenle belirtilen ses ve konuşma içeriklerinin ilk oluşturulduğu halini korumadığını” belirtmiştir.

§ Kriminalistik Bilim Uzmanı (Ses ve Görüntü Analiz Uzmanı), Levent Güner 24.11.2020 tarihli uzman mütalasında;müşteki Piraye Yüce’ye ait olduğu iddia edilen görüntüleri incelemiş ve Siber Suçlarla Mücadele Adli Büro ekiplerince yapılan değerlendirmenin “kabul görmüş standartların dışında” yapıldığını ve görüntülerdeki kişi ile müşteki Piraye Yüce arasında farklılıklar olduğunu belirtmiştir.

§ Kriminalistik Bilim Uzmanı (Ses ve Görüntü Analiz Uzmanı), Levent Güner 19.11.2020 tarihli uzman mütalasında; müşteki Beyza Banu Yavuz ile sanık Oğuzhan Sevinç’in yer aldığı görüntüleri incelemiş ve her iki görüntünün de “tanıma ve tespit” kriterlerinin dışında olduğunu ve görüntülerdeki erkek şahsın Oğuzhan Sevinç ile karşılaştırılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir.

§ Kriminalistik Bilim Uzmanı (Ses ve Görüntü Analiz Uzmanı), Levent Güner 30.09.2020 tarihli uzman mütalasında; Motorola marka telsizlerin iddia edilenin aksine askeri amaçlara üretilmemiş olduklarını ve hiçbir belge veya lisans gerektirmeden piyasadan rahatlıkla alınabileceğine dair mütalaa sunmuştur.

§ Kriminalistik Bilim Uzmanı (Ses ve Görüntü Analiz Uzmanı), Levent Güner 10.04.2020 tarihli uzman mütalasında Sayın Levent Güner, sanık Kübra Kartal’a ait olduğu iddia edilen görüntü kayıtlarını incelemiş ve Jandarma Kriminal Laboratuvarı tarafından yapılan incelemenin hatalı değerlendirmelere dayalı olduğuna dair görüşlerini sunmuştur.

§ Grafoloji ve Sahtecilik Uzmanı Doç Dr Yasin Ataç 12.11.2020 tarihli uzman mütalasında, müşteki Beyza Özalıcı’nın emniyet ifadesi, teslim tutanağı ve fotoğraf teşhis tutanağındaki imzaları incelemiş ve bu imzaların Beyza Özalıcı’nın eli ürünü olmadığına dair kesin kanaat belirtmiştir.

§ Adli Bilim (Grafoloji-Sahtecilik) Uzmanı Msc. Mustafa Kaygısız 23.11.2020 tarihli uzman mütalasında, sanık Aslınur Alçakalan’a ait olduğu iddia edilen ve husumetli kişilerce basına vs servis edilerek kamuoyu infiali oluşturmak istenen yazı ile Aslınur Alçakalan’ın kendi yazısı arasında farklılıklar olduğunu belirtmiştir.

§ Hitit Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Adli Bilimler Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Dr. Sayın Veysel Dinler 02.10.2020 tarihli uzman mütalasında; Mert Sucu olayının meydana geliş şekli üzerindeki şüpheleri ve karanlık noktaları incelemiş, gerek Olay Yeri İnceleme Ekibi tarafından yapılan usul hatalarını ve eksik soruşturma detaylarını, gerekse müşteki özel harekat polislerinin ifadelerindeki çelişkileri ve oluşa göre açıklanamayacak beyanları değerlendirmiştir.

§ ABD’de FBI ile çalışmalar yürütmüş ve olay yerinin rekonstrüksiyonu, olay yeri fotograflama konularında uzman JACOBUS STEYL ve 1984 yılında Güney Afrika Polis Gücü’nde hizmete girmiş, 1989 yılından itibaren Adli Bilimler Laboratuvarı Balistik Bölümü’nde görev yapmış 36 yıllık polis JAN CHRISTOFFEL DE KLERK 07.01.2021 tarihli uzman mütalasında; Mert Sucu olayı bakımından iddia edilen bir kısım teknik detayları bilimsel teknikler bakımından incelemiş, iddia edilen oyaın rekonstrüksiyonu çalışmasını yaparak müşteki özel harekat polislerinin ifadelerindeki hayatın doğal akışına aykırı ve teknik olarak mümkün olamayacak yönleri ortaya koymuştur.

§ SMMM Yeminli Mali Müşavir Bilirkişi Sayın Mustafa Köksoya 01.04.2020 tarihli uzman mütalasında, Dosyamızdaki MASAK raporları ve vergi tekniği inceleme raporlarını incelemiş ve A9 TV ile ilgili iddiaların doğru olmadığına dair detaylı bir mütalaa sunmuştur.

§ Yeminli Mali Müşavir Noyan Alper Ünal 08.12.2020 tarihli uzman mütalasında; dosyamızda mübrez vergi tejniği raporlarını incelemiş ve iddia olunan aklama suçlarının ilgili şirketler bakımından oluşmadığını belirtmiştir.

Ancak yerel mahkeme heyeti tüm bu uzman mütalalarını mahkeme huzuruna getirmemiş hüküm verirken de değerlendirmemiştir. Bu mütalalar dosyada yokmuş gibi davranmıştır.

Halbuki Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında; “Soruşturma veya kovuşturma makamlarınca derlenmiş bilirkişi mütalaaları ile tarafların kendi girişimleriyle aldırmış oldukları özel bilimsel görüşlerin duruşma evresinde tartışılma ve değerlendirilmesi usulünün farklı olmayıp aynı hükümlere tabi bulunduğunu” (Yargıtay CGK, 2006/7-336 E, 2007/198 K, 09.10.2007 T.) diye belirtmektedir.

Ayrıca bu uzman raporları ile beraber dosyada mübrez diğer raporlar arasında çelişkiler ortaya çıkmıştır. Ancak yerel mahkeme heyeti bu çelişkileri gidermek yerine tamamını yok sayarak ceza kararlarına hükmetmiştir.

Bölge Adliye Mahkemeleri -tıpkı Yargıtay gibi- verdiği kararlarında; uzman raporları arasında çelişkinin oluştuğu hallerde önce bu çelişkinin giderilmesi ve sonrasında karar verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Aksi durumlarda ise CMK'nın 289/1-g, 280/1-b maddeleri uyarınca bozma kararları vermektedir. Örneğin;

Sanığın, silahla katılanı hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı kabul edilmesine rağmen, TCK'nın 87/1-son maddesi uyarınca, fiili silah olmaksızın işlemesine ilişkin hükümler uygulanarak sanığa ceza tayin edilmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılması, kabule göre de; Katılan E. U. hakkında soruşturma aşamasında düzenlenen Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 19/12/2014 tarih ve 112 sayılı raporunda, yaralama sonucunda katılanın yaşamının tehlikeye girdiği belirtildiği halde, kovuşturma aşamasında alman Kayseri Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'nün 26/02/2015 tarihli raporunda ise, yaralama sonucunda katılanın yaşamının tehlikeye girmediği belirtilmesine rağmen RAPORLAR ARASINDAKİ ÇELİŞKİ GİDERİLMEDEN HÜKÜM KURULMASI, TCK'nın 86/1. maddesinin uygulanması sırasında temel cezanın gösterilmemesi, usule aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafi ile o yer Cumhuriyet Savcısının istinaf nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık hakkındaki hükmün CMK'nın 289/1-g, 280/1-b maddeleri uyarınca bozulmasına (Ankara BAM 1. CD. (06/07/2017 gün, 2017/1477 Esas, 2017/1305 Karar)

Kabul ve uygulamaya göre de: Dosya içerisinde birisi 01/10/2013 tarihli mali müşavir - SPK lisanslı bağımsız denetim uzmanı O.N.O. adlı bilirkişiden alınmış 14/10/2016 tarihli rapor ve bu rapora göre, her iki sanık yönünden atılı suçun unsurlarının oluştuğu şeklinde rapor verildiği, Yine aynı mahkeme tarafından bu kez 21/12/2015 ve 14/10/2016 tarihli bilirkişi ve ek bilirkişi raporu vermiş olan serbest mali müşavir A.Ç. adlı bilirkişiden alınan rapora göre her iki sanık yönünden 213 sayılı vergi usul yasasının 359/b maddesine muhalefet suçundan bahsedilemeyeceği şeklinde rapor verildiği, HER İKİ RAPOR ARASINDA ÇELİŞKİ OLDUĞU, BU ÇELİŞKİNİN GİDERİLMESİ İÇİN KONUSUNDA UZMAN VE EMEKLE SAYIŞTAY DENETÇİLERİNDEN OLUŞAN 3 KİŞİLİK BİLİRKİŞİ HEYETİNDEN YENİDEN RAPOR ALINIP GELEN RAPOR SONUCUNA GÖRE SANIĞIN HUKUKİ DURUMUNUN TAYİN VE TAKDİRİ GEREKTİĞİ ANLAŞILMIŞTIR.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar açıkça yasaya aykırı olup; katılan vekilinin istinaf başvurusu bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5271 sayılı CMK'nun 289/1-g maddesi yollamasıyla aynı sayılı CMK'nun 280/1-b maddesi uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, (Ankara BAM 10. CD. (27/02/2017 gün, 2017/465 Esas, 2017/457 Karar)

26- BAĞLANTILI DAVALARIN AKIBETLERİ ARAŞTIRILMAMIŞ VE BİRLEŞTİRME KARARI VEYA BEKLETİCİ MESELE YAPMA KARARLARI VERİLMEMİŞTİR.

Husumetli müşteki Özkan Mamati kendi ifadelerinde bir dizi dolandırıcık eylemlerinde bulunduğunu ve tüm bunları güya müvekkilin azmettirmesi ile yaptığını iddia etmiştir. Soruşturma savcıları ise iddianamenin tanzim aşamasında, husumetli Özkan Mamati’yi kayırmak ve işlediğini iddia ettiği suçlardan ceza almasını engellemek adına hukuka ve usule aykırı tefrik kararları vermişlerdir. Bu kararlar şu şekildedir:

- 20.06.2019 tarihli 2019/10267 K no ile tefrik edilen 2019/104585 sor. no (Özkan Mamati ve Uğur Şahin bakımından)

- 26.06.2019 tarihli 2019/10606 K no ile tefrik edilen 2019/108349 sor. no (Haydarpaşa Liman İşletmesi Müdürlüğü çalışanları bakımından)

- 26.06.2019 tarihli 2019/10602 K no ile tefrik edilen 2019/108328 sor. no (Erkan Mamati bakımından) tefrik kararları vermiştir.

Sanık Murat Yeşiltuna ise aynı suç iddiaları bakımından davamızda yargılanmıştır.

Görüldüğü üzere, bu tefrik kararlarıyla birlikte işlendiği iddia olunan bir eylem, 3 ayrı soruşturma ve 1 davaya bölünmüştür. Bu durumun usul ekonomisine ve yargı birliğine aykırı olduğu her türlü izahtan varestedir. Bu dosyaların birinde verilecek karar diğerlerini etkileyecektir ki nitekim de öyle olmuştur. İddia olunan suçun asli faili olduğunu ikrar eden Özkan Mamati’nin halen soruşturması devam ederken, sanık Murat Yeşiltuna ve müvekkile ceza kararları verilmiştir.

Eğer ki ortada bir suç varsa bunun asli ve tek sorumlusu Özkan Mamati’dir ancak kendisi hakkında henüz açılmış bir dava dahi yoktur. Eğer ki Özkan Mamati hakkında bunca zamandır dava açılmamışsa ortada bir suç yok demektir ve bu durumda Murat Yeşiltuna ve müvekkil bakımından beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Kaldı ki aynı suçlamalar nedeniyle İstanbul Anadolu C.B.Savcılığınca yürütülen 2014/80598 sor sayılı soruşturma neticesinde verilmiş 10.11.2015 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunmaktadır. Tüm bunlar göstermektedir ki, ortada müvekkil tarafından işlenmiş bir suç yoktur, varolan tek şey husumetli Özkan Mamati’nin sırf zarar vermek amaçlı ortaya attığı iftira mahiyetindeki gerçek dışı isnatlardır.

Sanıklar ve müdafilerince bu gerekçeler birçok kez dile getirilmiş ve tefrik edilen dosyaların celbedilip mahkeme huzurunda tartışılması ve nihayetinde ortada bir suç olmadığından öncelikle beraat kararı verilmesi aksi halde ise bu suç isnatları bakımından tefrik kararı verilerek İstanbul C.B.Savcılığında devam eden soruşturmaların akıbetinin bekletici mesele yapılması talep edilmiştir.

Ancak mahkeme heyeti bu yönde yapılan savunmaları ve talepleri göz ardı ederek usule ve esasa tesir edecek çok büyük bir hataya yol açmış ve mahkumiyet kararına hükmetmiştir. Aynı eylemin asli ve fer’i faillerinin farklı dosyalarda yargılanması ve bir dosyada ceza kararı verilirken diğer dosyaların soruşturmalarının halen devam ediyor olması hukuken izah edilebilecek bir durum olmayıp mutlak suretle bozmayı gerekmektedir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemelerinin uygulamaları da bu yöndedir. Örneğin;

Yargıtay dairelerinin ve Yargıtay C.G.K'nun birçok içtihadında da bahsedildiği üzere "bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan bahsedilmesi o konuda dava açıldığını göstermez". Dosya incelendiğinde sanıklar hakkında açılmış olan Yağma suçlamalı bir dava bulunmamaktadır. Kırklareli 3.Asliye Ceza Mahkemesinin açılmamış bir davada görevsizlik karan vermiş olması, yağmadan dava açıldığı anlamına gelmez. Yağma suçunun oluşma ihtimalinin görülmesi halinde usulü dairesinde bu suçtan dava açılmasına sağlanıp HER İKİ DAVANIN BİRLEŞTİRİLMESİ VE SONUCUNDA GÖRE SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKİR İKEN, Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçundan yargılama yapılarak hüküm kurulması, Hükmün C.M.K'nın 289/1-d uncu maddesi gereğince Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi (İstanbul BAM 20. CD. (19/06/2017 gün, 2017/1540 Esas, 2017/1540 Karar)

Kabule göre ise; 5237 sayılı TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanabilirliği bakımından sanığın yakalandığı yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere yakınlığının yürüme mesafesi olarak teknik ölçüm cihazlarıyla kesin olarak tespiti ile sonucuna göre anılan maddenin uygulama koşullarının var olup olmadığının tartışılmaması,

Suça konu uyuşturucu maddelerin sarıldığı beyaz renkli kâğıt üzerinde parmak izleri bulunmakla suç duyurusunda bulunulan M.B. HAKKINDAKİ SORUŞTURMA EVRAKININ AKIBETİNİN ARAŞTIRILARAK, SÖZ KONUSU ŞAHIS HAKKINDA KAMU DAVASININ AÇILMASI HALİNDE DAVALARIN BİRLEŞTİRİLEREK suçun sübut ve nitelendirmesi bakımından sanıkların hukuki durumlarının birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hususları hukuka aykırı olup, sanık müdafiinin istinaf talebi bu itibarla yerinde görülmekle; Hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca bozulmasına, (Ankara BAM 3. CD. (18.07.2017 gün, 2017/1134 Esas, 2017/1054 Karar)

27- YARGILAMA ENGELİ BULUNAN KİŞİLER BAKIMINDAN SORUŞTURMA İZNİ ALINMADAN HÜKÜM KURULMUŞTUR.

Huzurdaki davada Ayfer Bayer, Pelin Durmuş, Tuğba Bal, Nihan Toklu, Eşref Nuri Yakışan, Gülcan Karakaş, Bilge Tok, Fatih Mehmet Doğan, Ceyhun Gökdoğan isimli sanıklar avukatlık mesleği faaliyetlerinden dolayı yargılanmaktadırlar. Nitekim iddianamede ve katılan tarafın kendilerine yönelttikleri sorularda bu durum teyit edilmektedir. Ayrıca yine farklı kamu görevlerindeki faaliyetleri nedeniyle yargılanan sanıklar da bulunmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu 58. maddesinde, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. “ denmektedir. Kanunun açık hükmünde belirtildiği üzere bu kişilerin soruşturulmaları Bakanlık iznine tabidir. Yine aynı şekilde diğer kamu görevlisi olan kişiler bakımından da ilgili idarenin soruşturma izni gerekmektedir.

Tüm bu hususlar gerek sanıklar gerekse müdafileri tarafından duruşmalar sırasında hem yazılı hem sözlü olarak defaatle mahkeme heyetine bildirilmiştir. Çünkü bu kişilere isnat edilen fiiler (güya) yalan tanıklıkta bulma, haksız şikayetler yapma, örgüt avukatlığı yapma vb gibi avukatlık faaliyetinden kaynaklı eylemlerdir. Aynı şekilde diğer kamu görevlilerinin ise bulundukları görevlerinden kaynaklı (güya) haksız eylemleri nedeniyle yargılanmışlar ve ceza kararları verilmiştir.

Ancak buna rağmen Ayfer Bayer, Pelin Durmuş, Tuğba Bal, Nihan Toklu, Gülcan Karakaş, Bilge Tok, Fatih Mehmet Doğan, Ceyhun Gökdoğan hakkında düzenlenen iddianame 12.09.2019 tarihinde, Av. Eşref Nuri Yakışan hakkında düzenlenen iddianame ise 07.08.2020 tarihinde kabul edilmiş ve yerel mahkeme tarafından ceza kararları verilmiştir.

Halbuki bu durum Bölge Adliye Mahkemesinin yerleşik uygulamalarına aykırıdır ve bozma nedenidir. Örneğin;

M. Büyükşehir Belediyesi Ulaştırma Koordinasyon Merkezi Şube Müdürü olan sanığın olay tarihinde kamu görevlisi statüsünde çalışıp çalışmadığı araştırılarak, kamu görevlisi olarak çalıştığının tespiti halinde atılı suçu görevinden dolayı işlediğinin iddia edilmiş olması karşısında; 4483 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun" hükümlerine göre SORUŞTURMA İZNİ ALINMASI İÇİN DURMA KARAN VERİLMESİ GEREKTİĞİ GÖZETİLMEDEN CMK'NUN 289/1- D MADDESİ KAPSAMINDA MAHKEMENİN KANUNA AYKIRI OLARAK DAVAYA BAKMAYA KENDİNİ GÖREVLİ GÖREREK YARGILAMAYA DEVAMLA MAHKUMİYET KARARI VERMESİ HUKUKA KESİN AYKIRILIK NEDENİ TEŞKİL ETTİĞİNDEN; 5271 Sayılı CMK'nun 289/1-d bendi yollaması ile CMK'nun 280/1-b maddesi gereğince BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahal mahkemesine gönderilmesine, (Antalya BAM 11. CD. (25/11/2016 gün, 2016/83 Esas, 2016/97 Karar)

Sanık hakkında zimmet suçu yanında resmi evrakta sahtecilik suçundan da kamu davası açılmış oluşuna göre bu suçtan sanığın yasal statüsü gereği gümrük müdürlüğünde muhasebe yetkilisi mutemeti olarak görev yaptığı sırada işlediği iddia olunan idari nitelikteki görevi sırasında 52 adet muhasebe yetkilisi mutemedi alındısı mükellef nüshasında tahrifat ve değişiklik yaptığı iddia olunması karşısında 4483 sayılı yasa kapsamında SORUŞTURMA İZNİ ALINMASI GEREKTİĞİNDEN HAKKINDA bu suçtan açılan davada mahkemenin henüz yargılama görevinin bulunmadığı görülmekle CMK 223/8 maddesi gereği durma kararı verilerek gereğinin takdir ve ifası için dosyanın idareye gönderilmemesinin CMK 289/1-d maddesine aykırılık teşkil ettiği; (İstanbul BAM 13. CD. (14/11/2016 gün, 2016/202 Esas, 2016/206 Karar)

28- YEREL MAHKEME HEYETİ YETKİSİZ VE GÖREVSİZ OLDUĞU HALDE YARGILAMAYA DEVAM ETMİŞTİR.

Davaya bakmakla yetkili ve görevli mahkemenin İstanbul Anadolu Adliyesi Mahkemeleri olduğu kanaatindeyiz. Bu yöndeki yazılı ve sözlü taleplerimiz soruşturmanın ilk anından itibaren müteaddit kereler dosyaya sunulmuştur.

Ayrıca yargılamanın başladığı 17.09.2019 tarihli ilk duruşmada sanıklar müdafileri CMK m.18 uyarınca yetkisizlik iddiasında bulunmuş ve dosyanın davaya bakmakla yetkili ve görevli mahkemeye gönderilmesi gerektiğini gerekçeleriyle birlikte talep etmişler ise de, mahkeme heyeti usul ve yasaya aykırı olarak önce ret kararı verip sonra sanık müdafilerinin taleplerini dinlemiştir. Sanık müdafilerinin hatırlatmalarına ve taleplerine rağmen mahkeme heyeti önce karara karşı itiraz kanun yolunun açık olduğunu ve bunu kararına yazacağını belirtmiş ise de sonrasında itiraz hakkı tanımamış ve yapılan itirazları incelenmek üzere merciine göndermemiştir.

Ayrıca yukarıda belirttiğimiz üzere, davaya konu suçlamaların bir kısmı mükerrer suçlamalardır. Örneğin, müvekkil ve arkadaşları TCK m.220 kapsamında daha önce de yargılanmış olup haklarında verilmiş 12 ayrı yargı kararı mevcuttur. Müvekkil Adnan Oktar’ın FETÖ’ye yardım etme suçlamasıyla hakkında 3 ayrı soruşturma açılmış ve hepsi neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu yargılamalara konu suç isnatları, dava konusu isnatlar ile aynıdır. Bu nedenle mahkemenin yetki konusunda bir karar verebilmesi için öncelikle mevcut takipsizlik kararlarının kaldırılması gerekmekte olup öncelikle CMK m.223/8 uyarınca durma kararı verilmesi gerekmektedir.

Yine davamızda mesleki faaliyetlerinden dolayı yargılanan avukatlar ve kamu görevlileri bulunmaktadır. Bilindiği üzere bu kişilerin yargılanmaları ilgili bakanlığının iznine tabii olup aynı zamanda soruşturma şartıdır. Ancak mahkeme heyeti bu şarta uymamış ve CMK m.280/1-f hükmüne aykırı davranarak açıkça bozma nedenine sebebiyet vermiştir.

Özetle söylemek gerekirse mahkeme heyeti hem yer bakımından yetkisiz olduğu hem de madde hükümleri bakımından kovuşturma yapmaya yetkili ve görevli olmadığı halde bu yöndeki tüm talepleri reddetmiş ve müdafilere itiraz hakkı vermeyerek kanun yollarının kullanımına engel olmuştur. Bu nedenle TCK m.289/1-d bakımından hukuka kesin aykırılık halinin oluştuğu kanaatindeyiz. Nitekim Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları da bu yöndedir:

Dosya da mevcut nüfus kaydı, davacının sosyal ve ekonomik araştırma tutanağı ve uyap kayıtlarına göre, davacının yerleşim yeri adresinin "k.mah. k.sk. no:1. iç kapı no: pendik/istanbul" olduğunun anlaşılması karşısında; cmk'nın 142. maddesinin 2. bendi hükmündeki düzenlemeye göre, istem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanır şeklindeki belirleme ve davalı hazine vekilinin cevap dilekçesinde açıkça yetkiye itirazda bulunduğu gözetilerek, YETKİSİZLİK KARARI VERİLMESİ YERİNE YARGILAMAYA DEVAMLA YAZILI ŞEKİLDE HÜKÜM TESİSİ, HUKUKA AYKIRI ve istinaf başvurusunda bulunan davalı hazine vekilinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden cmk'nın 289/1-d ve 280/1-b maddeleri uyarınca sair yönleri inceleyen hükmün bozulmasına, (16/06/2017 gün, 2017/1149 esas, 2017/937 karar)

Olayın oluş şekline göre düşme karan verilen kasten yaralama eyleminin, TCK'nun 149/1-c maddesinde öngörülen yağma suçunun unsuru niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi ve bu yönde delillerin takdirinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu halde, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edildiği anlaşılmakla, G.Antep BAM 7. CD. (22/06/2017 gün, 2017/1490 Esas, 2017/1537 Karar)

29- İDDİANAME VE İDDİANAME KABUL KARARI OKUNMAMIŞ, SANIKLARA YASAL HAKLARI ANLATILMAMIŞTIR.

Davanın 17.09.2019 tarihli ilk celsesinde, duruşma salonunda yer alan sanık, tanık ve müştekilerin kimlik tespitleri yapılmamış, iddianamede müşteki olarak yer alan şahısların katılma talepleri alınmamış ve CMK m.201’e aykırı bir şekilde doğrudan sanıkların sorgu işlemlerine başlanmıştır.

Dahası katılan vekilleri sanık müdafii olarak yazılmış, kimlik tespitlerinin tamamı “yapıldı” diye gösterilmiş, sanıklara haklarının hatırlatıldığı ve sanıkların güya “avukatım hazır, savunma yapmaya hazırım” dedikleri duruşma zaptına yazılmıştır.

Ancak segbis dökümlerinde aslında böyle bir hatırlatmanın yapılmadığı, sanıkların savunmaya hazır olmadıklarını beyan ederek süre talep ettikleri, heyetin ise bu süre talepleri hakkında bir değerlendirmede bulunduğu görülmektedir. Neticesinde ise yargılamanın süjelerinin tayin edilmemesi nedeniyle duruşma salonunda bir kargaşa hali hakim olmuş ve yargılamanın ilerleyen safhalarında tanık olması muhtemel kişilerin duruşmayı izlemiş olmalarına rağmen bu konuda bir tedbir alınmamıştır.

Ceza Muhakemeleri Kanunu'nda duruşmanın başlangıcında yapılması gereken işlemler ve tüm kovuşturma işlemleri açıkça düzenlenmiştir. Buna göre; CMK Madde 191/1: "Sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır.... Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar." CMK Madde 191/3:"Duruşmada, sırasıyla; a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır." denmektedir.

Ancak kanundaki düzenlemelerin aksine, 5 ayrı iddianamenin hiçbirisinin iddianame kabul kararı okunmamış ayrıca ek iddianameler de usule uygun şekilde okunup anlatılmamıştır. Tüm bunlar Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca CMK m.289/1-h ve CMK m.289/1-b gereği bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

5271 sayılı CMK'nun ''Duruşmanın başlaması'' başlıklı 191.maddesinde sanığın ve müdafinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır. Sanık, duruşmaya bağsız olarak alınır. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar. Duruşmada, sırasıyla; sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, iddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve 147'nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır denilmekte olup, İDDİANAMENİN KABUL KARARI OKUNMADAN TANIĞIN DIŞARI ÇIKARILMASI, SANIĞA İDDİANAME OKUNMADAN, SUÇLAMANIN DAYANAĞINI OLUŞTURAN EYLEMLER VE DELİLLER İLE SUÇLAMANIN HUKUKİ NİTELENDİRMESİ ANLATILMADAN SORGUSU YAPILMAK SURETİYLE ve ayrıca değişen suç vasfına göre ek savunma hakkı tanınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi suretiyle, savunma hakkının sınırlandırıldığı, bu hususların CMK'nun 289/1-h maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği ve sanık müdafinin istinaf taleplerinin de bu itibarla yerinde olduğu anlaşılmakla, Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 280/1-b ve 289/1-h maddeleri gereğince sair yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, (İstanbul BAM 11. CD. (24/03/2017 gün, 2017/517 Esas, 2017/555 Karar)

Mahkemece ilk duruşmada İDDİANAMENİN KABULÜ KARARI OKUNMADAN DURUŞMAYA BAŞLANIP YARGILAMAYA DEVAM EDİLEREK CMK'nun 191/1. maddesinde yer alan usul kuralına aykırı davranılmış olmakla birlikte yapılan diğer işlemlerin varlıklarını ve geçerliliklerini koruyacağı, bu aykırılığın savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmayacağı gibi hükmün esasına da etki etmeyeceği, ayrıca sanığa iddianame ve eklerinin okunduğu anlaşılmıştır.(İstanbul BAM 18. CD. (11/10/2016 gün, 20l6/11 Esas, 2016/12 Karar)

5271 sayılı CMK'nun 191/1 maddesi uyarınca kamu davasının ''iddianamenin kabulü kararı okunarak" başlayacağı, duruşma başlangıcında CMK 191/3-a maddesi uyarınca sanığın açık kimlik bilgilerinin tespitinden sonra CMK 191/3-c maddesi uyarınca ''sanığa isnat olunan suç hakkında açıklama yapmaması hakkının bulunduğu ve CMK 147. Maddesinde belirtilen diğer haklarının'' olduğunun bildirileceği kanunun emredici hükmü olmasına rağmen ilk kez 23/05/2017 tarihli celsede duruşmaya katılan sanık B. Z.'nın CMK 191/3-a maddesi gereğince kimlik tespiti yapılmaksızın, CMK 191/3-B MADDESİ GEREĞİNCE İDDİANAME OKUNMAKSIZIN ve CMK 191/3-c maddeleri gereğin ce yasal hakları hatırlatılarak savunması alınmaksızın karar tesis edildiği ve bu durumun CMK 289/1 maddesinde öngörülen mutlak hukuka aykırılık halini oluşturduğu anlaşılmakla; (Ankara BAM 1. CD. (14/07/2017 gün, 2017/1958 Esas, 2017/1929 Karar)

Birleşen aynı mahkemenin 2016/406 esas 2016/441 karar sayılı dosyasında 04.10.2016 tarih ve 2016/11534 esas no'lu iddianame sanığa tebliğ edilmeden ve savunmasını hazırlayabilmesi için süre isteme hakkı olduğu hatırlatılmadan, ayrıca, 5271 sayılı CMK'NUN 147. MADDESİ GEREĞİNCE YASAL HAKLARI HATIRLATILIP DURUŞMA TUTANAĞINA GEÇİRİLME DEN SORGUSU YAPILIP, SAVUNMA HAKKI KISITLANARAK yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi, (Ankara BAM 11. CD. (27/02/2017gün, 2017/256 Esas, 2017/288 Karar)

Sanığın uzun süre bulunamaması nedeniyle ilk derece mahkemesince sanığın savunmasının alınması için yakalama kararı verildiği, bu karar gereğince 18/06/2016 tarihinde Ankara 27. Asliye Ceza Mahkemesinde sanıktan savunması sorulduğu, sanığın bu mahkemede ifade vermeyerek asıl mahkemede ifade vermek isteğini açıkladığı, 22/09/2016 tarihinde ilk derece mahkemesinde duruşmaya katıldığı, SANIĞA YASAL HAKLARI HATIRLATILMADAN SAVUNMASI ALINMAK SURETİYLE CMK'NIN 147. MADDESİNE AYKIRI DAVRANILDIĞI, BU HUSUSUN CMK'NIN 289/1-H MADDESİNDE DÜZENLENEN SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI NİTELİĞİNDE HUKUKA KESİN AYKIRILIK HALLERİNDEN OLDUĞU ANLAŞILMAKLA CMK'nın 280/1-b maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA, (Ankara BAM 17. CD. (12/06/2017 gün, 2017/1343 Esas, 2017/1228 Karar)

30- SANIKLARIN BEYANLARI ALINMADAN KATILMA HUSUSUNDA KARAR VERİLMİŞTİR.

CMK’nın katılma usulleri başlıklı 238. maddesi şu şekildedir: Madde 238 – (1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. (2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. (3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

Buna rağmen müştekilere yahut vekillerine hangi sanıklar açısından ve hangi sanıklara yönelik katılma taleplerinde bulundukları sorulmamış ancak tüm vekilleri taraf vekili kabul edilerek sanıklara doğrudan soru sorma hakkı tanınmıştır. Ayrıca Cumhuriyet savcısı, sanık veya müdafileri dinlenmeden katılma hususunda usul ve yasaya aykırı olarak alalacele karar verilmiştir. Tüm bunlarla beraber Av. Eser Çömlekçioğlu bakımından katılmaya ilişkin bir karar bile verilmemiştir.

Özetle; mahkeme heyeti CMK’nın 238. maddesinin açık emirlerine aykırı davranarak önce katılma hususunda karar vererek istisnasız tüm müştekileri katılan olarak kabul etmiş, daha sonrasında katılmaya ilişkin talepleri almıştır. Mahkeme heyeti daha ilk günlerden her türlü itiraza rağmen tabiri caizse “ben yaparım ve olur” şeklinde bir algı oluşturmak istemiş ve davaya olan yanlı bakışını açık etmiştir.

İddianamede yer alan sevk maddeleri incelendiğinde atılı suçların bir kısmının kovuşturmasının şikayete tabi suçlar olduğu ve fakat şikayet hakkının 6 aylık süre içerisinde kullanılmadığı görülecektir. Yine cinsel suçlar yönünden birçok müştekinin anne babasının ergin çocukları yönünden davaya katılma hakkı bulunmadığı halde hiçbir ayrım gözetilmeksizin tüm müştekilere yönelik katılma kararı verilmiştir.

Ancak yerel mahkeme heyetince yapılan tüm bu uygulamalar hukuka aykırı olup aynı zamanda Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

Dosya içeriğine göre; CMK 191/3-b maddesi gereğince 31/01/2017 tarihinde duruşmada hazır olan sanığa iddianame okunmadan (okunmuş ise de belirtilmeden) savunması alınmak suretiyle ve sanığın hazır olduğu 07/03/2017 tarihli celsede CMK 238/3 maddesi gereğince davaya katılmak istediğini beyan eden MÜŞTEKİNİN KATILMA TALEBİ KONUSUNDA HAZIR BULUNAN SANIK BEYANI ALINMADAN müştekinin duruşmalara katılma istemine karar verilmesi halinin hukuka aykırılık halini oluşturup savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğu anlaşılmakla;

Yukarıda açıklanan nedenler CMK 289/1-h maddesi gereğince kesin hukuka aykırılık nedeni olup, sanığın istinaf talebinin bu yönden kabulü ile sair hususlar incelenmeksizin hükmün CMK. 280/1.b maddesi uyarınca bozulmasına, (Antalya BAM 1. CD. (14/07/2017 gün, 2017/1977 Esas, 2017/1931 Karar)

31- SON SÖZ HAKKI SANIKLARA VERİLMEMİŞTİR.

29.12.2020 tarihli duruşmada saat 18:35 sularında sanık müdafilerinin son savunmaları tamamlanmış ve mahkeme salonunun kapıları kapatılarak kimsenin (namaz, ihtiyaç vs dahil) dışarıya çıkmasına izin verilmeyerek sanıklardan son sözleri sorulmuştur. Hatta mahkeme başkanı “son cümle değil, son söz” diyerek vurgu yapmış ve sanıkların son sözlerinde dahi bir iki cümleden fazla konuşmaları durumunda azarlayarak susturma girişiminde bulunmuştur.

Aynı gün yani 29.12.2020 tarih saat 20:30 sularında son sözlerin sorulma işlemleri tamamlanmış ve mahkeme heyeti karar vereceğini belirterek duruşmayı 11.01.2021 tarihine ertelemiştir.

11.01.2021 tarihli karar duruşmasında ise celse arasında dosyaya giren dilekçeler duruşma zaptına eksik olarak geçirilmiştir. Örneğin bir kısım sanıklar müdafii Av. Burak Temiz tarafından dosyaya sunulan dilekçeler duruşma zaptına geçirilmemiştir.

Ayrıca mahkeme heyeti aynı tarihli karar duruşması sırasında “kovuşturmanın genişletilmesi taleplerinin” reddine dair karar vermiştir. Ancak mahkeme heyeti bu ara kararı duruşma sırasında vermediği halde duruşma tutanağına geçirtmiştir. [MOU1] Mahkeme heyeti 29.12.2020 tarihi itibariyle sanıkların son sözlerini sorma işlemine geçmiş olduğundan 11.01.2021 tarihli esasa ilişkin almış olduğu bu karar CMK m.216/3’e aykırıdır.

CMK m.216/3’de “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” denmektedir. Ancak mahkeme heyeti son sözden sonra esasa ilişkin bir ara karar almış ve bu kararı da duruşma sırasında almadığı halde duruşma tutanağına geçirtmiştir.

Bununla beraber 29.12.2020 tarihli duruşmada hazır olan sanıkların son sözleri alındıktan sonra müzakereye geçilmesi ve karar hakkında müzakere tamamlandıktan sonra hüküm kurulmuş olarak 11.01.2021 tarihli celsenin açılmış olması değerlendirildiğinde, her ne kadar 11.01.2021 tarihli duruşmada bir kısım sanıkların son sözleri sorulmuş ise de, yerel mahkeme heyetinin bu tutumunun yalnızca usulü yerine getirmek adına yapılmış göstermelik bir işlem olduğu açıktır. Öyle ki önceden hazırlanmış bir hüküm metninin son sözden sonra müzakere için ara verilmeden okunmaya başlanmış olması yerel mahkeme heyetinin bir an evvel mahkumiyet kararını tefhim etmek için usul kurallarını yok saydığını göstermektedir.

Bu nedenle 11.01.2021 tarihli karar duruşmasında son sözleri usule uygun olarak alınmamış, mahkeme heyeti müzakerede bulunmadan hüküm kurmuş ve böylelikle sanıkların savunma hakları ihlal edilmiştir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal uygulamaları da bu yöndedir. Örneğin;

Duruşmada hazır edilmiş olmasına rağmen hükümden önce son sözün sanığa verilmemesi suretiyle CMK.nun 216/3 maddesine aykırı davranılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, (İstanbul BAM 1.CD. (17.05.2017 gün, 2017/950 Esas, 2017/884 Karar)

32- ARALARINDA MENFAAT ÇATIŞMASI BULUNAN KİŞİLER AYNI VEKİLLE TEMSİL EDİLMİŞLERDİR.

Bölge Adliye Mahkemesi içtihatları uyarınca aralarında menfaat çatışması bulunan tarafların aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri CMK m.289/1-h kapsamında savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilmektedir. Davamıza baktığımızda ise etkin pişman sanıkların arasında menfaat çatışması olduğu çok açıktır. Çünkü örgüt suçlarında uygulanan etkin pişmanlık hükümleri doğası itibariyle bir başkası hakkında suçlayıcı isnatlarda bulunma mecburiyeti taşımaktadır.

Dosyamızın etkin pişman sanıklarının ise güya pişmanlıklarını inandırıcı kılabilmek ve kendileri hakkındaki isnatlardan kurtulabilmek adına diğer sanıklara suçlamalar yöneltmekte şahsi menfaatleri bulunmaktadır. Aynı zamanda aynı müdafilerce temsil edildiklerinden ötürü kimi isnatlarda fikir birliği yaparak birbirlerini kayırarak suçlamaları diğer sanıklara yöneltebilmektedirler. Bu halde yargılama, objektif ve maddi hakikate ulaşmak amaçlı bir yargılamadan ziyade belli kişileri kurtarma amaçlı bir yargılamaya dönüşmektedir.

Nitekim duruşmalar sırasında buna dair çok fazla örnekle karşılaşmış bulunmaktayız. Örneğin; etkin pişman sanıklar Emre Kutlu, Emre Teker, Kemal Ayaz, Mehmet Murat Develioğlu, Ali Şeref Gider, Murat Terkoğlu’nun müdafileri Av. Fuat Selvi’dir. Ancak bu sanıklar ifadelerinde birbirlerine yönelik isnatlarda bulunmaktadırlar.

Etkin pişman sanık Emre Teker ifadesinde Merve isimli bir kişiyle Fatih Kocaman ve Tahsin Akkaş isimli kişilerin güya cinsel birliktelik yaşadığını ve bunu da güya diğer etkin pişman sanık Ali Şeref Gider’in organize ettiğini iddia etmiştir. Ancak Ali Şeref Gider mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde Fatih Kocaman ve Tahsin Akkaş hakkındaki isnatların doğru olduğunu ancak kendisinin organize etmediğini eğer Emre Kutlu’ya tekrar sorulursa doğrusunu hatırlayacağını belirtmiştir.

Bir başka örnekte ise, etkin pişman sanık Emre Kutlu’nun güya nöbet tutulduğu iddiasını güçlendirmek adına saydığı isimler arasında etkin pişman sanık Mehmet Murat Develioğlu da bulunmakta iken mahkeme ifadesinde kendisine sorulduğunda “olabilir” diyerek geçiştirme mantığında cevap vermiştir.

Bu örnekleri çoğaltmamız mümkündür. Özetle aralarında menfaat çatışması bulunan etkin pişman sanıkların savunmalarının aynı müdafi tarafından yapılması CMK m.289/1-h uyarınca savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

ARALARINDA ÇIKAR ÇATIŞMASI BULUNAN SANIKLARIN DURUŞMADA AYNI VEKİL İLE TEMSİL ETTİRİLEREK SAVUNMA HAKLARI DA KISITLANMAK SURETİYLE YAZILI ŞEKİLDE HÜKÜM KURULMASI 5271 Sayılı CMK'nın 152. maddesi hükmüne aykırı olduğundan, istinaf başvurusunda bulunan sanık F.S. ile sanıklar müdafinin istinaf nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden 5271 Sayılı CMK'nın 289/1-(e), 280/1-(b) maddeleri uyarınca HÜKMUN BOZULMASINA, (İstanbul BAM 5. CD. (16/01/2017 gün, 2017/62 Esas, 2017/50 Karar)

“…Somut olayda sanıklardan Hakan'ın 09/12/2016 tarihli celsede maktule elindeki alüminyum parçası ile vurduğunu, sanık Ramazan'ın da yumrukla vurduğunu kabul ettiği, aynı müdafii tarafından savunulan sanık Veysel'in ise vurmadığını bildirmesi karşısında ARALARINDA MENFAAT ÇATIŞMASI BULUNAN SANIKLARIN SAVUNMALARININ AYRI AYRI MÜDAFİLER YERİNE AYNI MÜDAFİİ TARAFINDAN YAPILMASI SURETİYLE 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 38/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. Maddelerine aykırı davranılması suretiyle SANIKLARIN SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI (Aynı mahiyette Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2009/1-85 esas 2009/242 karar sayılı ve 20/10/2009 tarihli kararıyla Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 2015/584 esas 2015/4638 karar ve 08/10/2015 tarihli kararı)hukuka aykırı olup istinaf eden sanıklar müdafiinin katılanlar vekilinin istinaf başvurusu bu nedenle yerinde görüldüğünden CMK'nın 289/1-h maddesi delaletiyle CMK'nın 280/1-b maddesi uyarınca, diğer yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA…” (İstanbul BAM 1. CD. 2017/82 E. 2017/188 K. 03/03/2017 T.)

33- UZLAŞMA KAPSAMINDAKİ SUÇLARDA UZLAŞMA GİRİŞİMİNDE BULUNULMAMIŞTIR.

5271 sayılı CMK’nın “Uzlaşma” başlıklı 253. maddesinin 1-a bendinde “soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar”ın uzlaşma hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Bu halde mahkemece bir karar verilmesi halinde nihayetinde bu kararın bozulacağı aşikardır.

Sanık Deniz Tanık’a isnat edilen TCK m.133 hükümleri ise TCK m.139 yollaması ile şikayete tabi suçlar arasındadır. Bu nedenle de “şikayete tabi ve uzlaşılabilecek suç tiplerinden olan” bu suçlama için CMK m.253 hükmü gereğince uzlaşma hükümleri uygulanması gerekirken uygulanmaması bozma nedenidir. Mahkeme heyeti CMK m.223/8 uyarınca durma kararı verip bu eksikliği gidermemiş, tarafımızca yapılan hatırlatmalarına da dikkate almamıştır. Bu nedenle de verilen mahkumiyet kararı hatalı olup bozmayı gerektirmektedir ki Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları da bu yöndedir:

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 07/08/2015 tarih, 2015/31416 Esas sayılı iddianamesi ile Konut Dokunulmazlığını İhlal suçundan TCK'nın 116/1-4 ve 53. maddeleri uyarınca açılan kamu davası ile ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmişse de, atılı suçun niteliği itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesi uyarınca uzlaşına kapsamında bulunması, hazırlık soruşturması sırasında tespit olunan 19/05/2015 tarihli mağdur ve sanık anlatımlarında, tarafların uzlaşmak istediklerini belirtmelerine rağmen DOSYANIN UZLAŞTIRMACIYA TEVDİİ İLE UZLAŞTIRMA ZORUNLULUĞUNA UYULMAKSIZIN HÜKÜM KURULARAK SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI, ayrıca hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253/1-b-3-16. maddesi uyarınca sanık ve mağdur arasında uzlaştırma girişiminde bulunma zorunluluğunun bulunması,(Ankara BAM 6. CD. (30/05/2017 gün, 2017/1573 Esas, 2017/1709 Karar)

Karaman Cumhuriyet Başsavcılığının 24/06/2015 tarih, 2015/1717 Esas sayılı iddianamesi ile Konut Dokunulmazlığını İhlal Etme suçundan TCK'nın 116/4, 43/1-2 ve 53/1. maddeleri uyarınca açılan kamu davası ile ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmişse de, atılı suçun niteliği itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında bulunması, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında sanık ve katılan Z. D. ile mağdur İ. Y.'na UZLAŞMA HÜKÜMLERİNİN HATIRLATILMASI ZORUNLULUĞUNA UYULMAKSIZIN HÜKÜM KURULARAK SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI, ayrıca hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253/1. maddesi uyarınca SANIK VE KATILANLAR ARASINDA UZLAŞTIRMA GİRİŞİMİNDE BULUNMA ZORUNLULUĞUNUN BULUNMASı,Yasaya aykırı, sanık müdafiinin istinaf iddiaları bu itibarla yerinde görülmekle,Sair yönleri incelenmeyen hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, (Ankara BAM 6. CD. (18/07/2017 gün, 2017/2300 Esas, 2017/2325 Karar)

34- YAŞI KÜÇÜK SERRA M.VALİPOUR İÇİN TEMSİL KAYYIM ATANMAMIŞTIR.

Yaşı küçük müşteki Serra M.Valipour’un annesi Dilek Çelikten huzurdaki davanın İstanbul C.B.Savcılığınca devam eden kısmında (2019/100369 Sor.) şüphelidir ve geçtiğimiz günlerde aynı soruşturma kapsamında tutuklanmıştır. Ayrıca Serra M.Valipour’un babası olan Saber M.Valipour da davamızın müştekileri arasındadır.

Serra M.Valipour’un yasal velisi annesi Dilek Çelikten’dir. Her ne kadar yargılama sırasında müştekiler farklı beyanlarda bulunmuşlar ise de gerçek bu şekildedir. Nitekim Serra M.Valipour’un dosyada mübrez nüfus kayıt örneğinden bu durum görünmektedir.

Hal böyle iken Serra M.Valipour ile yasal velisi olan annesi ile arasında menfaat çatışması olduğu açık olup Serra M.Valipour’un temsil kayyım atanmak suretiyle temsil edilmesi gerekirken böyle yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu hukuka aykırı durum Bölge Adliye Mahkemesinin emsal kararları uyarınca bozmayı gerektirmektedir.

Kayden 17/09/2002 doğumlu olup suç tarihinde on iki yaşı içerisinde bulunan mağdure A. K.'nın ve kanuni temsilcileri annesi müşteki M. K. ve babası müşteki Ö.K.'nın, duruşma sırasında sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, MAĞDUREYE YAŞI NEDENİYLE TAYİN EDİLEN VEKİLİN DAVAYA KATILMA VE HÜKMÜ İSTİNAF HAKKI BULUNMADIĞI HALDE MAĞDURENİN KATILMASINA KARAR VERİLMİŞ İSE DE, suç tarihi itibariyle on iki yaşı içerisinde bulunan mağdurenin yaş küçüklüğü nedeniyle şikayet iradesinin geçerli olmaması ve sanığın, müşteki M.K.'nın kardeşi olmasından dolayı ŞİKAYET HUSUSUNDA MAĞDURE İLE MÜŞTEKİLER ARASINDA MENFAAT ÇATIŞMASI BULUNMASI NEDENİYLE DOSYA DA MAĞDUREYİ TEMSİL ETMESİ İÇİN SULH HUKUK MAHKEMESİNDEN USULÜNCE TEMSİL KAYYIMI TAYİN EDİLMESİNDEN SONRA TAYİN EDİLEN TEMSİL KAYYIMININ ŞİKAYET HAKKINI KULLANIP KULLANMADIĞININ BELİRLENMESİ GEREKTİĞİNİN GÖZETİLMEMESİ, DOLAYISIYLA DURUŞMADA KANUNEN MUTLAKA HAZIR BULUNMASI GEREKEN TEMSİL KAYYIMININ YOKLUĞUNDA DURUŞMA YAPILMASI, Hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin, mağdure A.K. vekilinin istinaf nedenlerine bu itibarla uygun olarak, CMK'nın 289/1-e, 280/1-b maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına, (İstanbul BAM 20. CD. (15/05/2017 gün, 2017/1022 Esas, 2017/1155 Karar)

35- BASMA KALIP GEREKÇELERLE TEMEL CEZADA ARTTIRIMLAR YAPILMIŞ VE ORANTISIZ ŞEKİLDE ALT SINIRDAN UZAK KARARLAR VERİLMİŞTİR.

Yerel mahkeme heyeti ceza miktarlarının belirlenmesinde de orantısız ve hakkaniyetten uzak kararlar vermiştir. Buna gerekçe olarak ise (güya) sanıkların örgütsel refleks gösterdikleri, suçlamaları inkar ettikleri ve tekrarlayan beyanlarda bulundukları gibi basma kalıp ve gerçeklikten uzak nedenler öne sürmüştür. Ancak bu kararlarda da toptancı mantığıyla hareket eden yerel mahkeme heyeti hangi eylemler bakımından sanıkların kusurunun, kastının yoğun olduğunu veya hangi sanığın hangi eylemini arttırım sebebi olarak takdir ettiğini belirtememiştir.

Mahkeme heyetine göre (peşinen) sanıkların beyanları güya “örgütsel” ve “inkara dayalı”, müştekiler ve etkin pişman sanıkların beyanları ise “samimi” beyanlar olarak değerlendirilmiştir. Ancak mahkeme heyeti niçin böyle bir değerlendirmede bulunduğuna dair somut dayanaklarla bir izahat yapmamıştır. Mahkeme heyeti kendi gerekçelerini -tıpkı müştekiler, etkin pişman sanıklar gibi- soyut beyanlara dayandırmıştır. Sanık beyanlarının “savunma stratejisi” olduğuna dair dosyada somut bir delil yoktur.

İsnat olunan iddialara baktığımızda tamamının birbirinin benzeri ve hayal ötesi iddialardan ibaret olduğunu görmekteyiz. Hatta büyük kısmı virgül sonrası olarak adlandırdığımız şekilde sadece isim saymak suretiyle yapılmış iddialardır. Buna rağmen sanıkların savunmaları birbirini tekrarlamamıştır. Her bir sanık kendisine isnat olunan suçlamaya ilişkin kendine ait somut delillerle savunmalar yapmıştır. Örneğin kendi HTS-BAZ kayıtlarını sunmuş, isnat olunan bir suç tarihinde gerçekte nerede olduğunu kendi gerçek yaşamından somut belgelerle ispatlamıştır. Sanıkların her biri farklı iş kollarında ve sosyal statülerde kişiler olduğundan haklarındaki iddialar da kişiler bazında farklılıklar göstermektedir. Ticari faaliyetler, para transferleri vb iddialara tüm sanıklar yine kendi gerçek yaşamlarından kendilerine özel somut delillerle cevaplar vermişlerdir. Özetle sanıkların beyanları birbirini tekrar etmemiş, hepsi kendine ait kişisel savunmalar yapmışlardır. Ancak doğal olarak sanıklar işlemedikleri suçları kabullenecek değildirler. Bu nedenle de haklarındaki suçlamaları kabul etmemişler ve suçsuz, masum olduklarına dair savunmalarını yapmışlardır.

Ayrıca suçu inkar örgütsel bir refleks değil, hakikati savunmaktır. Sanıklar aşamalarda değişen ifadeler verselerdi ya da diğer deyişle önce inkar ettikleri suçlamaları sonraki aşamada ikrar etselerdi veya tersi olsaydı, o zaman sanıkların inkarları veya ikrarları şüpheli hale gelir ve mahkeme tarafından sorgulanabilirdi. Ancak buna rağmen bile, Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları uyarınca sanığın suçu işlediğine dair aleyhine başkaca somut bir delil yoksa sanığın beraatine hükmedilmektedir.

Tüm bunlara rağmen yerel mahkeme heyeti ceza kararlarına hükmederken dahi sanıkları azami oranda zararlandırma gayesine düşmüş ve hem basma kalıp gerekçelerin arkasına sığınarak en yüksek miktarlarda ceza kararları vermiş, hem de orantısız şekilde alt sınırdan uzaklaşan kararlar vermiştir.

Ancak bu haksız ve orantısız durum Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/10/2009 gün ve 8-124-224 sayılı kararında açıkça belirlendiği gibi, TCK.nın 61.maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki ''suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli ve süresi, meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak TEMEL CEZANIN HAK VE NESAFETE UYGUN BİR ŞEKİLDE BELİRLENMESİ GEREKİRKEN, ORANTILILIK İLKESİNE AYKIRI OLACAK ŞEKİLDE TAKDİRDE HATAYA DÜŞÜLEREK VE BENZER FİİLLERDEKİ GENEL UYGULAMA İLE İŞLENEN FİİLDE BÜYÜK AĞIRLIK BULUNMADIĞI HALDE HAK VE ORANTILILIK KURALLARI DİKKATE ALINMADAN, Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34/1. ve 230.maddelerine aykırı olarak denetime imkan verecek yeterli gerekçeden yoksun, yasadaki ifadelerin soyut tekrarından ibaret, ''suçun işleniş biçimi, sanığın kusurunun derecesi ve sair hallere göre" şeklindeki yetersiz gerekçelerle sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırının üç katı olacak şekilde belirlenmesi,

(İstanbul BAM 21. CD. (24/11/2016 gün, 2016/118 Esas, 2016/104 Karar)

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 gün ve 8-124-224 sayılı kararında da açıkça işaret edildiği gibi, TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki ''suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbiri ne hükmolunur'' şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli ve süresi, meydana gelen zararın ağırlığı, suçun konusunun önem ve değeri göz önüne alınarak TEMEL CEZANIN HALE VE NESAFETE UYGUN BİR ŞEKİL DE BELİRLENMESİ GEREKİRKEN, ORANTILILIK İLKESİNE AYKIRI OLACAK ŞEKİLDE TAKDİRDE HATAYA DÜŞÜLEREK VE BENZER FİİLLERDEKİ GENEL UYGULAMA İLE İŞLENEN FİİLLERDE BÜYÜK AĞIRLIK BULUNMADIĞI HALDE HAK VE ORANTILILIK KURALLARI GÖZETİLMEDEN ALT SINIRDAN GEREKÇESİZ OLARAK 4 KAT ORANINDA AYRILARAK TEMEL CEZANIN TAYİNİ SURETİYLE TCK'nın 3, 61, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230/1-c maddelerine muhalefet edildiği, (İzmir BAM 10. CD. (16.06.2017 gün, 2017/955 Esas 2017/957 Karar)

Kasıtlı suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK'nın 61/1. madde ve fıkralarında yer alan ölçütlerden olan failin kastı, suçun işleniş biçimi ile meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınmak suretiyle TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, 1,45 promil alkollü olduğu tespit edilen sanığın, suçun işleniş biçimi ve almış olduğu alkolün derecesi gözetilerek, TEMEL CEZA BELİRLENİRKEN ALT SINIRDAN FAZLACA UZAKLAŞMAK İÇİN HERHANGİ BİR NEDEN BULUNMAMASINA RAĞMEN DOSYA KAPSAMINA UYGUN YASAL VE YETERLİ GEREKÇE GÖSTERİLMEDEN ALT SINIRDAN FAZLACA UZAKLAŞILARAK KARAR VERİLMESİ CMK'nın 230, 289/1-g maddelerine aykırılık teşkil edecektir. Gaziantep BAM 16. CD. (11/07/2017 gün, 2017/2382 Esas, 2017/2382 Karar)

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.2016 gün ve 2014/4-698-2016/135sayılı, 11.10.2016 gün ve 2015/23-1292- 2016/351 sayılı, 14.10.2014 gün ve 2014/1-441-421, 15.05.2012 gün ve 2012/15-116-191 sayılı kararlarında açıklandığı gibi, mahkeme kararlarının Anayasanın 141/3, 5271 sayılı CMK'nin 34, 230. maddeleri ne göre, davanın tarafları olan sanıkları, katılanları, C.Savcısını ve herkesi inandıracak ve kanun yolu denetiminin sağlaması ve disiplin işleminin yerine getirilebilmesine olanak verecek biçimde olması, kararın dayandığı tüm veriler ile bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, bu bağlamda iddia, savunma ve kanıtlara ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, kanıtların tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen kanıtların belirtilmesi, yargılama sonucunda oluşan vicdani kanıya göre, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen eylemleri ve bunların hukuki nitelendirilmesine ilişkin değerlendirmelerin açıkça gerekçeye yansıtılması gerektiği; TCK'nin 61 ve 3/1. maddeleri uyarınca hakim somut olayda, suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlemesi gerektiği, hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içinde olmakla birlikte, anılan takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, HAK VE NESAFET KURALLARINA UYGUN, DOSYA İÇERİĞİ İLE UYUMLU YASAL VE YETERLİ GEREKÇESİNİN GÖSTERİLMESİ ZORUNLUDUR.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın sosyal medya hesabı üzerinden 17 Eylül 2012 tarihinde başlayıp, 06 Mart 2016 tarihinde sona eren iddianameye konu, yazı ve fotoğraf paylaşımlarının içeriğiyle ilgili somut olay değerlendirildiğinde;

Hükmün gerekçe kısmında sanığın sosyal medya hesabı üzerinden yaptığı yazı ve fotoğraf paylaşımlarının tarih ve sıraları gösterilip ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, hangi tarihli paylaşımlarının 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütü propaandası yapma suçunun, "cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterme veya bu yöntemleri övme ya da bu yöntemlere baş vurmayı teşvik" unsurlarını oluşturduğu, açıkça gösterilerek, terör örgütü propagandası suçuna esas alınan veya alınmayan paylaşımların nelerden ibaret olduğu, denetime olanak verecek biçimde tarihleri açıklanıp tartışılarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden "sanığın eyleminin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda düzenlenen Terör Örgütü Propagandası yapmak suçunu oluşturduğu" şeklinde yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile ceza tayin edilmesi,

Yerel Mahkeme tarafından temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşarak tayinine gerekçe olarak gösterilen "suçun işleniş biçimi, sanığın şahsi, sosyal ve ekonomik durumu" ölçütlerinin, TCK'nin 61. maddesinin birinci fıkrasında sınırlı sayıda gösterilen ölçütler arasında yer almadığı gibi, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlara uygun düşmeyen "suçun işleniş şekli, sanığın şahsi ve ekonomik durumu" gözönüne alınarak şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile alt sınırdan, oran tısız şekilde uzaklaşarak ceza tayini suretiyle TCK'nin 61 ve 3/1. maddeleri aykırı davranılması,

TCK'nin 43. maddesi ile artırım yapılırken kanuni gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılmak sureti le hüküm kurulması, (Ankara BAM 4. CD. (28.06.2017 gün, 2017/ 342 Esas, 2017/ 223 Karar)

36- HAGB UYGULAMAMA NEDENİ GEREKÇELENDİRİLMEMİŞTİR.

Dosya kapsamındaki TCK m.220/2,7-3 dahil olmak üzere birçok suçun cezası HAGB hükümleri sınırı arasında kalmaktadır. Ancak yukarıda da zikrettiğimiz üzere yerel mahkeme heyeti etkin pişman sanıklar hariç diğer sanıklar bakımından bu yönde hiçbir karar vermemiştir. Bununla beraber gerekçeli kararda neden HAGB hükümlerini uygulamadığına dair bir gerekçe de göstermemiştir.

Yerel mahkeme heyetinin bu haksız ve iyi niyetten uzak uygulaması Bölge Adliye Mahkemelerinin emsal kararları uyarınca bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Örneğin;

Sanığa yükletilen yaralama suçunun mağdurunun somut olarak belirlediği ve istediği bir tazminatın ve sanığın adli sicil kaydına göre sabıkasının bulunmaması ve sanık hakkında uygulanan cezanın tekrar suç işlemeyeceği kanaati nedeniyle TCK'nın 51.maddesi uyarınca ertelenmesi karşısında, CMK'NIN 231. MADDESİNİN UYGULANMAMA NEDENLERİ DENETİME OLANAK VERECEK BİÇİMDE GEREKÇEYE YANSITILMADAN, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle karar verilmesi, (Ankara BAM 1. CD. (18/04/2017 gün, 2017/800 Esas, 2017/651 Karar)

37- DURUŞMA TUTANAKLARINDA ZABIT KATİBİNİN İMZASI BULUNMAMAKTADIR.

5271 sayılı CMK’nın 219/1. maddesi uyarınca duruşma tutanaklarının her bir sayfasının mahkeme başkanı veya hakimi ile tutanağı yazan zabıt katibi ve 232/4. maddesi uyarınca karar ve hükümlerin bunlara katılan hakimler tarafından imzalanması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemelerin amacı tutanakların değiştirilmesini önlemek ve onlara güven duyulmasını sağlamaktır. Duruşma tutanakları imzalanmak suretiyle ancak sahteciliği iddia olunabilen resmi belge niteliğine kavuşmaktadır.

CMK`nın “Duruşma Tutanağı” başlıklı 219. maddesi; “Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtlar vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Mahkeme başkanının mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kıdemlisi tarafından imzalanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; yargılama işlemleri, onlara belge delili değeri tanınması için duruşmada okunarak tutanaklara yansıtılmakta ve duruşmaya katılan mahkeme başkanı, hâkim ve zabıt kâtibi tarafından imzalanarak resmi belge niteliğine kavuşturulmaktadır. Yargılama sürecinin sonunda verilen, yargılamayı sonlandıran ve tutanağa geçirilip duruşmada okunan son kararın da oturuma katılan başkan ve tüm hâkimler ile tutanağı yazmakla görevli zabıt kâtibi tarafından imzalanması gerekmektedir.

Ancak davamızda böyle olmamıştır. Duruşma tutanakları zabıt katibi tarafından ne ıslak imzayla ne de elektronik imzayla imzalanmamıştır. Bu durumda duruşma tutanaklarının sıhahtinden bahsedilmek mümkün değildir. Kaldı ki tutanaklarda sahtecilik yapıldığına ve gerçek olmayan bir kısım beyanların duruşma tutanaklarına ve bilirkişi çözüm tutanaklarına geçirildiğine dair sanıkların somut delillere dayalı iddiaları bulunmaktadır. Bu iddialar ve delilleri dava dosyasında mübrezdir.

Nitekim bu husus Bölge Adliye Mahkemesinin emsal kararları uyarınca CMK m.289/1-a’ya aykırı kabul edilemekte ve CMK'nın 289/1-a ve 289/1-h maddeleri delaletiyle CMK’nın 280/1-b maddesi uyarınca bozma kararları verilmektedir. Örneğin;

Esaslı işlemlerin yapıldığı 16/02/2016 tarihli oturuma ilişkin DURUŞMA TUTANAĞININ SAYFALARININ KÂTİP TARAFINDAN ISLAK İMZA İLE İMZALANMADIĞI GİBİ ELEKTRONİK İMZA İLE DE İMZALANMADIĞI NAZARA ALINARAK CMK 289/1-a maddesine aykırı bulunduğundan; hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan katılan vekili Av. H.G.'ün istinaf nedenleri yerinde görüldüğünden, CMK'nın 289/1-a ve 289/1-h maddeleri delaletiyle CMK’nın 280/1-b maddesi uyarınca hükmün bozulmasına (Gaziantep BAM 17. CD. (07/11/2016 gün, 2016/43 Esas, 2016/39 Karar)

NETİCE VE TALEP

Yukarıda izah ettiğimiz ve resen gözetilecek nedenlerle birlikte yerel mahkeme heyetinin hukuka kesin ayrılıklar içeren uygulamaları nedeniyle hükmün bozulmasını ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesini aksi takdirde istinaf mahkemenizde davanın duruşmalı olarak yeniden görülüp nihayetinde beraat kararı verilmesini saygılarımızla vekaleten talep ederiz.

ADNAN OKTAR MÜDAFİİ

AV. SİNEM MOLLAHASANOĞLU

[1] Yaşar, A.g.e 1118 Atıf Özbek, Yeni Ceza Muhakemesinin Anlamı, Ankara 2005, s. 841

[2] (ÖZEN, Muharrem - ÖZOCAK, Gürkan; Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi; Ankara Barosu Dergisi, sayı:2015/1 Yıl:73)

[3] Örneğin; Mert Sucu, Mehmet Noyan Orcan, Bora Yıldız, Deniz Tanık, Levent Sezgin, Ferhunde Eda Babuna, Mehmet Alp Ünlü, Mehmet Murat Atmaca, Selcan Yalva, Meral Kalça, Nihat Balaman, Mete Oktar, Burhan Efeoğlu, Erkan Seyhan, Meltem Daban, Nuri Özbudak, Kartal Göktan, Mehmet Ender Daban, Demet Görünür, Selda İnal, Server Görkem Erdoğan, Tülay Hatice Kumaşçı’ya ait cep telefonları gözaltı sürecinde hukuka aykırı olarak açılmış ve kurcalanmıştır. Buna dair deliller dosyada mübrezdir.

[4] Tutanaklardan anlaşılacağı üzere arama işlemine operasyonun başlamasından hemen sonra başlandığı görülmektedir hatta bazı tutanaklardan anlaşıldığı üzere saat 14.00 itibariyle bazı yerlere ait arama işlemlerinin bittiği anlaşılmaktadır

[5]Eşref Bitlis Sokak No:13-15-17-19 adresleri

[6] İstanbul C.B.Savcılığı 2016/116586S.,2017/17250K.-2016/142951S.,2016/76647K.-2016/139527S.,2017/17246K.

[7] “Örgüt kurma, yönetme, FETÖ’ye yardım etme, Hürriyetten yoksun bırakma, Tehdit, Hakaret, Şantaj, Suç ve suçluyu övme, Dolandırıcılık” vb

ADNAN OKTAR DAVASINDA HUKUKA KESİN AYKIRILIK HALLERİ HAKKINDA EMSAL BAM KARARLARI