2016 yılında başlayan ve 2019 yılı Temmuz ayına kadar devam eden soruşturma ve 2019 Eylül ayından günümüze kadar süregelen kovuşturma sürecinde, iddianamede yer alan suçlamaların hiçbiri somut ve maddi delillere dayandırılamamıştır. Şu anda kumpasın uygulayıcıları tarafından öne sürülen tek sözde delil, dijital materyallerdir.
Ne var ki, bu davada ele geçirilmiş dijital materyallerin tümü kanuna aykırı şekilde alındığından tümüyle hükümsüzdür; ele geçiriliş şekilleri bunların, iddianamede ve dosya kapsamında delil olarak kullanılmasını kanunen geçersiz hale getirmektedir. Şu aşamada bu dijitalleri kimin ürettiğini anlamak ve bu dijitallerde bir oynama/ekleme/çıkarma yapılıp yapılmadığını tespit etmek imkansız hale gelmiştir.
Arama ve el koyma işlemleri sırasında, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 116 ve 123. maddeleri ile detaylandırılmıştır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili hard disk, bilgisayar özelliği içeren cihazlar, akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen dijital deliller, “suiistimale müsait” veriler olması sebebiyle, bu delillerin toplanması, delillerin güvenliğini ve sıhhatini sağlamak amacıyla çeşitli şartlara bağlanmıştır. Kanun koyucu tarafından bu deliller; “son çare” olarak başvurulabilecek bir yol olarak düzenlenmiş, “özel koşullara bağlı olarak elde edilebilecek” şekilde kanunda düzenlenmiştir. Hal böyleyken, bu davada, son çare olarak başvurulması gereken ve ancak özel koşullarda elde edilmesi gereken dijital veriler, son çare olarak başvurulup elde edilmediği gibi kanunda sayılan bu özel koşullar tamamen göz ardı edilerek alınmıştır.
Dijital delillerin elde edilmesinde;
- Aramayı gerçekleştiren kişilerce, şüpheliye ait bilgisayar, hard disk ve telefondaki verilerin olay anında yedeklenmesi yapılmalı, yedekten bir kopya alınıp şüpheli ve vekiline teslim edilmelidir.
- Yedekleme ve yedekten kopya verme imkanının bulunmadığı durumlarda, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmenin yapılması gerekmektedir.
- Söz konusu mühürlü materyaller, şüpheli ve müdafinin istemesi halinde nezaret etme ve denetlenmeye açık şekilde inceleme mahalline götürülmeli, şüpheli ve müdafinin huzurunda mümkün olan en kısa süre içinde açılarak dijital materyallerin imajı derhal alınmalıdır. İmajlardan bir kopya, şüpheli ve müvekkile teslim edilmelidir.
- Sanık ve müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı durumlarda ise, mühür açma işlemi arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılmalıdır. İmaj alma işlemi bu esnada yapılmalıdır.
- Bu unsurlardan herhangi biri gerçekleşmeden elde edilen deliller HUKUKA UYGUN SAYILMAYACAK ve BUNLARIN YARGILAMA MAKAMINCA HÜKME ESAS ALINMASI MÜMKÜN OLMAYACAKTIR.
- Bu şekilde hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin sanık bakımından aleyhte bir delil olarak değerlendirilmesi, CMK m. 134 HÜKMÜNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR.
Bu davada ise girilen 100’den fazla evden alınan dijital materyallerin elde edilmesi ve daha sonra bu materyallerin imajının alınması kanunlara uygun şekilde gerçekleşmemiştir. Arama tutanağında bilgisayar, cep telefonu, hard disk gibi dijital unsurların yalnızca seri numaraları kayda geçmiş ama olay anında bunların imaj kopyalaması yapılmamıştır. Yukarıda saydığımız durumların hiçbiri yerine getirilmemiştir. Dolayısıyla bu aramalar sırasında elde edildiği iddia edilen dijital materyallerin tümü CMK m.134’e aykırılık teşkil etmektedir. Bu davada delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/2056 E., 2017/5023 K. sayılı bu konudaki vermiş olduğu karara göre;
“…bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama ve elkoymanın bu özelliği göz ardı edilmek suretiyle, aramayı gerçekleştiren kişilerce elkoyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafiinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafiinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve elkoyma işleminin kanuna ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır.
…
Somut olayda sanığın evinde ve işyerinde yapılan aramalarda elde edildiği iddia olunan tüm dijital medyalarla ilgili olarak arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK’nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabul edilemeyeceği gibi tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı gözetilerek
…Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA…”
karar verilmiştir.
Yargıtay içtihatlarından da açıkça görülebildiği gibi, söz konusu dijital unsurların hukuka aykırı bir biçimde elde edilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması hükmün bozulma sebebidir. Çünkü ilk aşamada kanunun getirdiği şartlara uyulmadan alınmış olan verilerin artık o aşamadan sonra güvenilirliği ortadan kalkmış bulunmaktadır. Söz konusu verilerin gerçekten şüpheli tarafından oluşturulup oluşturulamayacağını tespit etmek ve/veya sonradan bu dijital verilere müdahale/ekleme/çıkarma/değiştirme yapılıp yapılmadığını tespit etmek OLANAKSIZLACAKTIR.
Bu gerekliliği daha teknik detaylarına girerek açıklayacak olursak;
Dijital verilerinin imajlarının alınması, verilerin bir kopyasının, boş haldeki bir başka dijital depolama aygıtına aktarılması işlemidir. İmajların alınması usulen gerekli olabilir; ama verilerin bir kopyasının bu yolla şüphelide veya vekilinde de olması, bu işlemin en önemli ikinci şartıdır. Mevcut ortamda, birebir imaj alınmasının en önemli nedeni, imaj alınma işlemi sırasında, o depolama aygıtındaki tüm dosyaların O ANKİ HALLERİNİ belirten bir “HASH DEĞERİNİN” de alınıp tutanaklarla kayda geçirilmesidir. “Hash değeri” denilen kavram, ne tür bir teknoloji kullanıldığına bağlı olarak gelişen, birkaç düzine harf ve sayıdan oluşan bir metindir. Şayet depolama aygıtındaki dosyalar üzerinde herhangi bir değişiklik yapılır ise o “hash değeri” de değişmektedir. Bu “hash değerini” bulup tutanakla kayda geçirmek, el konulan aygıta sonraki aşamalarda müdahale edilip dosya eklenmesi, dosya içeriklerinin değiştirilmesi gibi durumlara ait şüpheyi ortadan kaldırmaktadır.
Yalnızca ilgili işletim sistemi üzerindeki dosyanın oluşturulma ve değiştirilme tarihlerine bakmanın, dosyayı yaratan kullanıcının adını kanıt saymanın yeterli olmadığını, dijital belgelerde sahtecilik yapıldığını daha önceki kumpas davalarında görmüş bulunmaktayız. Şu an yaşanan kumpas davasında da söz konusu dijital materyallerin hash değerlerine ulaşmak artık hiçbir zaman mümkün olamayacağından önümüze sürekli olarak, tıpkı geçmiş kumpaslardaki gibi dosya oluşturma tarihleri ve kullanıcı isimleri bir delilmiş gibi konulmaktadır. Şu aşamada bu verilerin gerçekten o kişiye ait olup olmadığını ve/veya dosya içeriklerine herhangi bir müdahalede bulunup bulunmadığını tespit edebilmenin imkanı kalmamış bulunmaktadır.
Dolayısıyla, usulsüz el koymalar neticesinde bu davada elde edildiği iddia edilen dosya ve belgelerin gerçekten söz konusu sanıklara ait olup olmadığı şüpheli hale gelmiş ve bu dosya ve belgelerin üzerinde herhangi bir değişiklik/oynama yapılmış olması ise tespit edilemez duruma gelmiştir.
Bu aşamada şu soru akla gelmektedir: Söz konusu el koyma işlemi rahatlıkla kanuna uygun bir şekilde yapılabilecekken, bunun için ortam, şartlar, arama yapılan evlerde geçirilen zaman ve imkanlar oldukça müsaitken, neden kanunsuz bir uygulamaya ihtiyaç duyulmuştur? Bu davada şu anda yegane delil olarak gösterilmeye çalışılan unsurun dijital materyaller olduğu dikkate alındığında, bu kanun dışı uygulama oldukça şaibeli görünmektedir. Bu davanın bir kumpas davası olduğuna dair bu çalışmada verilen delillerle birlikte değerlendirildiğinde, bu şaibeli görüntü daha da kendini göstermektedir.