Prof. Dr. Ersan Şen, Temmuz 2014’te yazdığı bir yazısında, sadece haksız tutuklamanın dahi işkence yasağının ihlali sayıldığını dile getirmiştir. Ersan Şen’in yazısı şu şekildedir:
“Masumiyet/suçsuzluk karinesi altında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından yoksun bırakılmak suretiyle tutuklanan ve uzun bir süre kapalı cezaevi şartlarında tutulan, yani olağan günlük yaşam şartlarından koparılıp birçok hak ve hürriyeti kısıtlayarak bir yere kapatılan kişi, işkenceye, insanlık dışı, aşağılayıcı muameleye veya bir tedbir olan tutuklama vasıtasıyla cezaya maruz bırakılmıştır.
Çünkü Türkiye Cumhuriyeti'nde tutuklu, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesi nedeniyle tutukevinde değil, birçok insan hak ve hürriyetinin kısıtlandığı kapalı cezaevinde tutulmaktadır. Sırf bu durum bile, haksız tutuklanana karşı işkence yasağının ihlal edildiği anlamına gelir. Bu nedenle, gerçekte tutuklanmaması gereken bir kişinin hukuka aykırı şekilde tutulmasının bir sonucu da, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanında işkence yasağının ihlal edilmesidir.
Özellikle tutukluluğun açık hukuka aykırılığında veya tutuklama tedbirinin bir insanı baskı altına almak veya toplum yaşamından koparmak için uygulandığı durumda başka bir unsur veya kanıt aramaksızın İHAS m.3'de düzenlenen işkence yasağının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Haksız tutuklamanın doğal bir sonucu olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali zaten tartışmasız vardır. Esas olan, bunun yanında haksız tutuklanan bireyin hangi hak veya hürriyetinin ihlal edildiğinin tespitidir…
Sonuç olarak; haksız tutuklamanın ağır şekilde seyrettiği durumlarda İHAS m.3'de tanımlanan işkence yasağının başka delil ve tespite ihtiyaç olmaksızın hak ihlali oluşturduğu yönünde karara varılması gerekir. Aksi halde, hukuk devleti olduğu iddia eden toplumlarda çok sert ve acımasız bir tedbir olan tutuklamanın kullanılması suretiyle bireylere değişik maksatlarla baskı uygulanması, bu yolla da bireylerin işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutulması gündemde kalmaya devam eder…
Tüm bu hususlar, olağan yaşamından masumiyet/suçsuzluk karinesi altında koparılan insan yönünden işkence veya kötü muamele veya "yargısız infaz" özelliği taşıyan ceza sayılabilmelidir. Haksız tutuklamada kaybedilen yalnızca kişinin maddi yönü değil, esas olarak manevi yönü, kişiliği, hayatı, çevresi, ailesi, şahsiyeti ve benliğidir.
Hiçbir şekilde adaletten kaçmanın veya delil karartmanın somut şüphelerini ortaya koyan haklı gerekçeler olmaksızın kimse, yargılanması amacıyla tutulamaz. Bu amaç gerçekleşse bile, yine kimse uzun süre özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. Çünkü tutuklama bir amaç değil, araçtır. Ancak son zamanların modern baskı veya insanı toplumdan koparıp bir yere kapatma metodu olarak tutuklamanın keyfi ve uzun süreli kullanıldığı buna gerekçe olarak da, hukuk ve adalet kavramlarının gösterilmeye çalışıldığını üzülerek görmekteyiz.
Hukukçu, bir yargılama tedbirini amaç ve fonksiyonundan koparak uygulayamaz. En önemlisi tutuklama, insanı tasfiye veya baskı aracı olarak kullanılamaz. Artık tutuklama konusunda başımızı gömdüğümüz kumdan çıkarmanın vakti gelmiştir. İleride insanlar 2000'li yılların başlarına baktığında, tutuklama tedbirini hiç de iyi hatırlamayacaktır. Tutuklamanın siyasi veya adi suçlarda ne derece acımasız, aşırı ve uzun süreli uygulandığının birçok örneğini tarih yazacaktır.
Tarih, yazılı hukuk kuralları karşısında gerekçesiz ve uzun süreli uygulanan tutuklamaların haksızlığını ve bu yöntemlere neden başvurulduğunu da yazacaktır. Kimileri çıkıp da "o dönemde bu bir zorunluluktu" diyecek olsa da, "hukuk devleti" ilkesine inananlara bunun haklılığı anlatılamayacaktır.”[3]
Ersan Şen bir başka yazısında aynı konuya farklı açıdan değinerek şu tespitleri yapmıştır:
“Türkiye Cumhuriyeti’nde yaşayan herkes, bir tedbir olan tutuklamayı ceza gibi görür. Bu hatalı anlayışın iki olumsuz sonucu vardır: Birincisi, tutuklunun suç işleyip ceza çektiğine inanılır. Bireyin masumiyet/suçsuzluk karinesi ve dürüst yargılanma hakkı pek dikkate alınmaz. Bu nedenle vicdanlar da rahattır. Çünkü suç işleyen cezalandırılmıştır.
Tutuklama, bireyin adaletten kaçmasını veya delil karartmasını önlemek amacıyla uygulanan bir ceza yargılaması tedbiridir. Tutuklu birey, bu açık tanıma rağmen toplum tarafından suçlu görülür. Çünkü tutuklama kültürü, “suçlu değilse neden tutuklansın” düşüncesini kabul eder. Bu yanlış düşünce, herhalde “ateş olmayan yerden duman çıkmaz” atasözünün maalesef teamüle dönüşmüş hatalı bir sonucudur.
İkincisi, bir suçla itham edilen şüpheli veya sanık tutuklanmamışsa, yargılanması göz ardı edilip suçsuz olduğu kabul edilir. Çünkü tutuklama kültürü, “suçlu olsa idi tutuklanırdı”, yeni “ateş olan yerden duman çıkar” anlayışını kabul etmektedir.” [4]