Arama Kararlarının Usule Aykırılığı Nedeniyle Geçersiz Olan Deliller

1- Dosyada arama kararı olmaması sebebiyle delillerin hukuka aykırı elde edildiği ve ikrar bulunsa bile hükme esas alınamayacağından mahkumiyet hükmünün bozulduğu, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderildiği:

“…Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın, üst aramasında montunun sağ cebinde 3 paket halinde net 1,68 gram esrar ele geçirildiği olayda, CMK’nın 116, 117, 119. maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” bulunmadığı anlaşılmakla, ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği, ikrar bulunsa bile hükme esas alınamayacağı ve sanık aleyhine uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik başkaca delilde bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle CMK’nın 289/1-i maddesine aykırı hareket edilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan HÜKMÜN BOZULMASINA,

Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere CMK 280/1-b maddesi gereğince hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE…” (Gaziantep BAM 5. CD. 2016/16 E. 2016/17 K. 05/10/2016 T.)

2- Dosyada arama kararı olmaması sebebiyle delillerin hukuka aykırı elde edildiği ve hükme esas alınamayacağından mahkumiyet hükmünün bozulması, şeklindeki Bölge Adliye Mahkemesi kararının, temyiz edilemez nitelikte olduğu:

“…Dosya kapsamından, sanık … hakkında ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesinde, “Tanık …’ın teslim ettiği uyuşturucu maddenin sanık tarafından satıldığı yolunda net ve kesin delillerin bulunmaması, her ne kadar sanık üzerinde yapılan aramada da 3 paket eroin maddesi yakalanmış ise de, dosya kapsamında herhangi bir arama kararı ve arama emri bulunmaması karşısında, sanıkta yakalanan ve hem suçun maddi konusu hem de delili bulunan maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olacağı (Anayasanın 38/6, CMK’nun 217/2 ve 206/2-a maddeleri) ve hükme esas alınamayacağı ” gerekçesi ile, “sanığın üzerinde arama yapılmasına ilişkin arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği” belirtilerek, ilk derece mahkemesinin hükmünün, CMK’nın 280/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca bozulmasına karar verildiği…” (Yargıtay 20. CD. 2018/1912 E. 2019/1422 K. 07/03/2019 T.)

3- Arama kararının olup olmadığının, aramanın hukuka uygun yapılıp yapılmadığının, delillerin hukuka uygun toplanıp toplanmadığının tespit edilmemesi, aramanın ne şekilde hukuka aygun kabul edildiğinin tartışılmamış olması nedeniyle hükmün bozularak dosyanın yerel mahkemeye gönderildiği:

“…Sanık Mehmet Yıldırım(1974 d.lu) hakkında ki soruşturmanın ihbar ile başladığı, sanığın konutu ve müştemilatında 06/11/2015 tarihinde yapılan aramaya ilişkin “Olay, Arama ve Elkoyma Tutanağında” Hakim tarafından verilmiş arama kararına ilişkin veya gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeni ile Cumhuriyet Savcısından veya Cumhuriyet Savcısına ulaşılamıyorsa yetkili kolluk amirinin verdiği yazılı arama kararına ilişkin kayıt bulunmadığı gözetilerek, arama kararlarının yöntemince celbedilmemesi, arama tutanağında bahsi geçen nöbetçi savcıdan alınan 06/11/2015 gün ASYŞ:04101094-15 sayılı derkenar yazının arama kararı olup olmadığı, aramanın hukuka uygun yapılıp yapılmadığının, delillerin Anayasa madde 38/6, 5271 sayılı CMK madde 206/2-a, 217/2, 230/1-b kapsamında hukuka uygun toplanıp toplanmadığının tespit edilmemesi…”

B)-Kabule göre:

1)-06/11/2015 tarihli aramanın ne şekilde hukuka uygun kabul edildiğinin karar yerinde tartışılmamış olması…” (Gaziantep BAM 12. CD. 2017/2302 E. 2018/427 K. 23/02/2018 T.)

“…Somut olayda sanığın kimliğinin 23/11/2015 tarihli Araştırma Tutanağı ile tespit edildiği, aynı tutanakta sanığın TC kimlik nosuna ve hakkında daha önce işlem yapıldığı hususlarına yer verildiği, sanığın ikamet ettiği evde Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 04/12/2015 tarihli derkenar yazısı ile gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında arama kararı verildiği, arama talep yazısında veya Cumhuriyet Savcısının arama kararında ” Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi g ecikmesinde sakınca bulunan halden” bahsedilmediği gözönüne alındığında şartları oluşmadan savcılık tarafından verilen arama kararının, Anayasa Mahkemesinin 2013/6183 başvuru nolu kararında yer alan AİHM içtihatlarında belirtildiği biçimde bariz bir şekilde keyfi olduğu bu nedenle Anayasa’nın 38/6., 5271 sayılı CMK’nun 217/2 ve 206/2 maddelerine aykırı olduğundan bu arama sonucu ele geçirilen delillerin, bu kapsamda sanığın cep telefonunun ve cep telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı, Müstehcenlik suçu yönünden yargılamanın, “arama” ve “arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edilmesi gözönüne alındığında hükmün, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayandığı, yine işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK’nın 134. maddesinde belirtilen usule uygun olarak işlem yapılması gerektiği, arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK’nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmakla sanığın üzerine atılı Müstehcenlik suçunu işlediğine dair, mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından CMK’nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmış…” (Samsun BAM 6. CD. 2017/2716 E. 2018/2178 K. 03/10/2018 T.)

“…Sebebi belirtilip bu husus tutanağa geçirilmeden ve mahallinde sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmadan söz konusu sabit disklere el konularak teknik inceleme için İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Asayiş Şube Müdürlüğü, Ar-Ge Büro Amirliğine getirildiği anlaşılan olayda; kural olarak bulundukları mahalde incelenmeleri gereken suça konu sabit disklere gerek CMK’nın arama tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 134/2. maddesinde “Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması…” şeklinde belirtilen hükme; gerekse objektif olarak kabulü gereken zorunlu nedene dayalı bir gerekçe gösterilmeden elkonulması, yine somut olayın özelliklerine göre engel bir durum bulunmadığı hâlde el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi gerektiği ve istenmesi hâlinde bu yedekten bir kopya çıkartılarak arama sırasında hazır bulunan sanığa verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK’nın 134. maddesinin üç ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edilmesi sebebiyle usulüne uygun olmayan elkoyma işlemi sonucu suça konu sabit disklerden elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu ve Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin ikinci fıkrası ile 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükümlerinin suça konu sabit disklerden elde edilen veriler hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğundan değerlendirme dışında bırakılmasından sonra, dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılması gerektiği hususunun gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir…” (Yargıtay CGK. 2016/544 E. 2020/127 K. 25/02/2020 T.)

4- Suçun mahiyetiyle ilgili inceleme araştırma yapmadan, makul şüphe olduğuna dair delil olmadan alınan arama kararının hukuka aykırı olduğu:

“…soruşturmada, suçun mahiyetiyle ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan, başka deliller de toplanmadan kolluğun talep yazısı üzerine CMK’nın 160. Maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet savcılığınca suç delillerinin neler olduğu belirtilmeden, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil de sunulmadan, davacının gözaltına altına alınması üzerine verilen arama kararına dayalı olarak evinde arama yapıldığı ve arama kararının AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere ve ulusal mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılan bu karara istinaden yapılan aramanın tazminatı gerektireceği anlaşılmakla…” (Yargıtay 12. CD. 2015/12815 E. 2015/19162 K. 10/12/2015 T.)

5- Gecikmesinde sakınca olduğuna dair somut gerekçe gösterilmeksizin C. Savcısınca verilen arama kararına istinaden arama yapıldığı:

“…Gecikmede sakınca olduğuna dair herhangi bir somut gerekçe gösterilmeksizin C. Savcısınca hafta içi mesai saatlerinde verilen arama kararına istinaden N1 plakalı araçta yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve bu işlem neticesinde ele geçirilen delile dayanılarak hüküm kurulmasının CMK.nın 289/1-i maddesi gereğince kesin bozma nedeni olduğu,

Kabule göre ise, suçta kullanılan araçla ilgili olarak müsadere koşullarının oluşup oluşmadığı konusunda herhangi bir bilirkişi raporu alınmadığı…” (Adana BAM 10. CD. 2018/4889 E. 2019/633 K. 04/03/2019 T.)

“…Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan 14.06.2013 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanık aşamalardaki savunmalarında ise sigaraları içmek amacıyla aldığını, ticari amacının olmadığını beyan etmiş olup usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi, Yasaya aykırı olup…” (Yargıtay 7. CD. 2015/23918 E. 2017/8075 K. 19/10/2017 T.)

6- Gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edilebilmesi için; delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceğinin ve hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağının gösterilmesi gerekir:

“…sanığın esrar bulundurduğu yönünde gelen ihbar üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlaması nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de; ihbar içeriği ya da araştırma tutanağına göre, şüphelinin kısa bir süre içinde ikametinden ayrılacağı bulundurduğu iddia edilen esrarı elinden çıkaracağı ya da yok edeceği yönünde ek bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir…” (Yargıtay CGK. 2014/8-166 E. 2014/514 K. 25/11/2014 T.)

7- Arama kararı alınmayan farklı adreste yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve el konulan eşyaların hukuka aykırı delil olduğu:

“…Cumhuriyet Savcılığınca uyuşturucu ticareti yapmak suçundan sanık ile kendisiyle aynı ismi taşıyan ve farklı konutta oturan babası … hakkında iki ayrı adreste arama yapılmasına karar verilmesi talep edilmesine karşın, mahkumiyet kararında esas alınan Bandırma Sulh Ceza Mahkemesi’nin 24.07.2014 gün ve 2014/50 D.iş sayılı arama kararında, sanık ve babasının üzerinde ve sanığın babasının “… Mahallesi … Caddesi No:83” sayılı ikamet adresinde arama yapılmasına karar verildiği, sanığın babasına ait bu adreste yapılan arama sonucu suç unsuruna rastlanılmadığı; suça konu silahın bulunduğu sanığa ait … Mahallesi … Sokak No:14 sayılı yerde ise arama yapılabileceğine ilişkin usulüne uygun bir arama kararının bulunmadığı halde, anılan yerde yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında atılı suçtan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı…” (Yargıtay 8. CD. 2016/2055 E. 2017/504 K. 19/01/2017 T.)

8- Arama adresinin yanlış ve ilgili kişinin farklı bir adreste olduğunun anlaşılması halinde yeni bir arama kararı alınması gerektiği, mevcut kararla yeni adres için arama yapılamayacağı, arama kararı alınıncaya kadar ilgili yerin kontrol altında tutulabileceği:

“…Arama, istisnalar dışında yalnız hakim tarafından verilen arama kararı üzerine yapılabilir. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir. Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla, sanığın belli bir yerde oturduğu zannıyla, o yere ilişkin olarak alınmış olarak arama kararı, ilgilinin o yerde oturmadığının anlaşılması veya ispat edilememesi halinde, “o yerle ilgili olarak” yerine getirilemez. Bu takdirde, belirtilen yerin aranması için gerekli şüphenin varlığı halinde, o yerde oturan kişiyle ilgili olarak yeni bir arama kararı almak gerekir. Bu arada, delillerin kaybolmasından korkulması halinde ise, arama kararı temin edilinceye kadar o yerin kontrol altında tutulması mümkündür…

..Yapılan bu açıklamalar ışığında; somut olayda, ……. hakkında alınmış arama kararına istinaden, sanık ….’in evinde yapılan arama hem “usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama” olmadığından hukuka aykırı hem de ayrıntısı Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararı ve Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 2013/9-464 E., 2015/132 sayılı kararında belirtildiği üzere; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK’nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından da hukuka aykırı olduğu; bu şekilde sanık …..’in evinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu plakalar ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın ve alınan ekspertiz raporunun yerel mahkemece hükme esas alınamayacağı ve dosyada hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller dışında mahkumiyetine yeterli başkaca bir delil bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi. Yasaya aykırı…” (Yargıtay 21. CD. 2015/4372 E. 2016/997 K. 09/02/2016 T.)

9- C. Savcısının sözlü talimatıyla arama yapılamayacağı:

“…5271 sayılı CMK’nın 119/2. fıkrasında belirtildiği üzere konutta yapılan aramaların, “hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri” ile yapılması mümkün olduğu halde, temyize gelmeyen sanık …’nun konutunda adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı aşamada, düzenlenen tutanağa göre Cumhuriyet savcısının sözlü talimatına dayanılarak arama yapılması da hukuka aykırıdır. Bu aramalar sonucu bulunan uyuşturucu maddeler ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz…” (Yargıtay 20. CD. 2016/1697 E. 2016/4933 K. 29/09/2016 T.)

10- Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılamayacağı:

“…Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, aramanın, yazılı bir karara veya emre dayanmak zorunda olduğu, sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün bulunmayıp, yazılılık şartının, Anayasanın 20, 21 ve 52 71 sayılı CMK’nın 1 1 9. maddelerinin amir hükmü gereği olduğu…” (Yargıtay 12. CD. 2015/11539 E. 2017/4870 K.)

11- Kamuya açık olmayan kapalı alanlarda bulunan kişilerin üst araması için karar alınması gerektiği:

“…konut, iş yeri, kamuya açık olmayan kapalı alanlar ile buralarda bulunan kişiler üzerinde gerçekleştirilecek aramanın ancak CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca alınacak adli arama kararı veya yazılı arama emri ile yapılabileceği, ana kuraldan ayrılmayı gerekli kılacak bir kanun hükmünün bulunmadığı, bu yerler ile buralarda bulunan kişiler üzerinde yoklama sureti ile kontrol dahi yapılamayacağının ve bu suretle elde edilecek olan delillerin her hâlükârda hukuka aykırı olup hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında…” (Yargıtay CGK. 2016/730 E. 2018/558 K. 22/11/2018 T.)

12- Dijital materyaller için CMK 134. Maddeye göre verilmiş arama kararı olmadığından, el konulan materyaller hukuka aykırıdır:

“… Sulh Ceza Mahkemesinin 31.08.2010 tarih 2010/949 D.İş. sayılı kararında CMK’nın 119. maddesi uyarınca sanık tarafından işletilen iş yerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın aynı iş yerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK.’nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, iş yerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda el konulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen hard diskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun görülmekle…” (Yargıtay 19. CD. 2015/2129 E. 2015/910 K. 29/04/2015 T.)

“…İstanbul Anadolu 35. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/04/2013 tarih ve 2013/510 değişik iş sayılı kararı ile sanığın evinde CMK 116-119 maddeleri uyarınca arama yapılmasına dair karar verildiği, bu karar kapsamında yapılan aramada sanığa ait iki adet bilgisayara el konulduğu, yine İstanbul Anadolu 36. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/04/2013 tarih ve 2013/195 değişik iş sayılı kararı ile sanığın ikametinden ele geçen bilgisayar üzerinde inceleme yapılması ve kopya çıkarılmasına hükmedildiği anlaşılmakla, arama sonrası bilgisayarların yedeklemesinin yapılıp şüpheliye verildiğine dair bir ibareye tutanakta yer verilmediği gibi, 18/04/2013 tarih ve 2013/195 değişik iş sayılı kararın ise bilgisayarlara el konulmasından sonra alındığı, bu suretle CMK’nın 134. maddesi hükümlerine riayet edilmeyerek bilgisayar kütüklerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilgisayar kasasında hukuka aykırı yapılan bu arama ve el koyma sonucu elde edilen delillerin de hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı…” (Yargıtay 18. CD. 2016/8680 E. 2018/5914 K. 24/04/2018 T.)

“…Kartal 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 21/08/2009 tarihli, 2009/1034 D. İş sayılı kararında, CMK’nın 119. maddesi uyarınca sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK’nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun görülmekle…” (Yargıtay 19. CD. 2015/2092 E. 2015/1175 K. 06/05/2015 T.)

Arama / El Koyma İşlemlerinin Usule Aykırılığı Nedeniyle Geçersiz Olan Deliller

1- Aramada hazır bulundurulması gereken kişilerin bulunmaması nedeniyle, elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu:

“…sanık …’ın babası …’ın evinde yapılan aramaya ilişkin dosya içerisindeki fotokopiden ibaret “Ev arama ve muhafaza altına alma tutanağına” göre, kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK’nın aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu pırlanta yüzüğün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır…” (Yargıtay 2. CD. 2014/17715 E. 2016/1375 K. 27/01/2016 T.)

“…Sanık …’ın evinde ve eklentilerinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden veya komşulardan en az iki kişinin bulundurulmamış olması,

Nedeniyle, sanık hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bulunan arama kararı, “yerine getirilme şekli itibarıyla” hukuka aykırı olup bu arama sonucu elde edilmiş bulunan ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan “belgeler” de CMK’nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan ”belgeler” mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, atılı resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve yeterli delil bulunmayan sanık hakkında beraat yerine, mahkumiyete hükmedilmesi, Yasaya aykırı…” (Yargıtay 21. CD. 2015/5279 E. 2016/1485 K. 18/02/2016 T.)

“…Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;…

…kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK’nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır…

…Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır…” (Yargıtay CGK. 2013/464 E. 2015/132 K. 28/04/2015 T.)

2- Arama yapılan odalarda, eşyaların sahibinin bulunmasına izin verilmediği:

“…Konut, işyeri, bina gibi birden fazla odası veya bağımsız bölümü olan mahallerde; şüpheli, malik, yetkili veya zilyed gibi ilgili kişilerin arama sırasında hazır bulunması; mezkur kişilerin arama yapılan yerin sadece bir bölümünde bulundurulması veya bekletilmesi demek değildir. Aramanın yapıldığı her bölümde, ilgilinin ve/veya müdafiinin hazır bulunma, aramanın kendi gözetiminde yapılmasını isteme hakkı vardır. Şüpheliye ve diğer kişilere böyle bir hak, aleyhlerine suç delili olabilecek eşyanın elde edilmesine tanık olabilmeleri ve oluşabilecek kuşkuları ortadan kaldırmak için verilmiştir. Bu husus savunma hakkının bir parçası olup aynı anda birden fazla yerde arama yapan kolluk, bu hakkın kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde hareket etmemelidir. Yine arama faaliyetinin tamamı, işlem tanığı olarak mahalde bulunan şahısların da huzurunda yapılmalı; bu şahıslar elde edilen her delile, bulunduğu yere, bulunma yöntemine ve muhafaza altına alınışına tanıklık etmelidir. Aksine yapılan uygulama -itiraz vaki olduğunda- arama tutanağında yazılmış ve imza altına alınmış olsa dahi elde edilen delilin sıhhati bakımından kuşku doğuracak ve o delili CMK’nın 206. maddesi uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil vasfına sokabilecektir.… ” (Yargıtay 16. CD. 2015/4672 E. 2016/2330 K. 21/04/2016 T.)

3- İncelenen delillerin arama mahallinde bulunduğuna dair tutanak bulunmadığı:

29/05/2008 tarihli inceleme değerlendirme raporunda (2 nolu delil) telefon hafıza kartı, bilgisayar inceleme raporunda ise medion marka pocket pc’den çıkan hafıza kartı olarak kabul edilen dijital delilin, arama işleminde bulunduğuna dair 24/01/2008 tarihli arama tutanağında herhangi bir ibare olmadığı; bahse konu inceleme değerlendirme raporunun incelenmesinde, mezkur hafıza kartında 25/01/2008 günü 06:00-06:04 saatleri arasında oluşturulmuş 8 adet dijital dosyanın mevcut olduğu tespit edilmiş, arama işleminin ise arama tutanağında belirtildiği üzere 24/01/2008 günü saat 23:00’da tamamlandığı da gözetilerek;

a-Hafıza kartının sanık hakkında yapılan arama işleminden elde edilip edilmediğinin araştırılması;

b-Hafıza kartında el konulma tarihinden sonra 8 adet dosyanın oluşturulup oluşturulmadığı hususunda uzman bir heyetten bilirkişi raporu aldırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi ve delile el konulma tarihinden sonra hukuka aykırı bir müdahalede bulunulduğu tespit edilmesi halinde, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi…” (Yargıtay 16. CD. 2015/4672 E. 2016/2330 K. 21/04/2016 T.)

4- El konulan kağıtların savcı ya da hakim tarafından incelenmediği, kolluk tarafından incelenerek rapor yazıldığı:

“…Kolluk görevlileri arama işlemi sırasında belirtilen nitelikte kağıtlara rastladıklarında bunları ilgilinin rızası olsa bile okumayarak bir zarfa koyacak ve mühürleyecektir. Kolluk görevlileri, soruşturma ve kovuşturma konusu suçla ilgilisi olmayan ve belgelerin incelenmesi sırasında öğrenilen kişilere ait özel bilgilerin, kişisel veri olarak korunması gerektiğini, maddenin amacının ilgilinin suçla ilişkisi bulunmayan ve onun özel hayatı ve ilişkilerine dair yazıların ne surette olursa olsun başkaları tarafından okunmamasını sağlamak ve böylece özel hayatın dokunulmazlığını güvence altına almak olduğunun göz önünde tutmalıdır. Nitekim, Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği’nin 16/2. maddesinde kolluk görevlilerinin aramada ele geçen belge ve kağıtları inceleme yetkisi bulunmadığı vurgulanmıştır. Buna göre; “kolluk arama sırasında ele geçen belge ve kağıtlara suçla ilgili olup olmadığını tespit amacıyla incelemeksizin bakabilir, suçla ilgili olabileceğinden şüphelendiği anda Kanun’un öngörüldüğü şekilde incelenecek belge ve kağıtları ambalajlayarak mühürler.”

Maddede açıkça belirtildiği üzere belge ve kağıtlara zilyedi veya temsilcisi el konulan bu belge ve kağıtların değiştirilmesini önlemek amacıyla kendi özel mührünü koyabilir veya imzasını atabilir. Mührü kaldırarak incelemeye karar verildiğinde hazır bulunmak üzere zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağırılır. Çağrıya uyulmasa da mühürler açılarak incelemeye geçilebilir…

…Arama sırasında elde edilen belgelerin ve kağıtların incelenmesiyle ilgili uygulamaların değerlendirilmesinde, sanıklar …, ve …’da olduğu gibi aramalarda ele geçen evrak ve kağıtlaırı inceleme yetkisinin CMK’nın 122/1 maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğu nazara alınmadan, doğrudan kolluk personelince incelenmesi suretiyle oluşturulan doküman inceleme tutanaklarının bu haliyle hükme esas alınması suretiyle CMK’nın 122 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi…” (Yargıtay 16. CD. 2015/4672 E. 2016/2330 K. 21/04/2016 T.)

5- Dijital materyallere el konulurken; sistemdeki verilerin yedeklenmesi, kopyasının ilgilisine verilmesi, mahalinde yedekleme yapılamıyorsa usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi, şüpheli veya avukatının inceleme yerine kadar nezaret etmesi, en kısa zamanda mührün açılıp imajı alınarak ilgilisine orjinalinin ve kopyasının verilmesi, mühür açılırken ilgilisi hazır değilse el koyma kararını veren hakimin huzurunda işlemlerin yapılması gerekir:

“…aramayı gerçekleştiren kişilerce elkoyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafiinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafiinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve elkoyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır…

…mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden el konulması nedeniyle; CMK’nın 134. Maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabulünün mümkün bulunmadığı dolayısıyla delil olarak kabul edilemeyeceği ve mahkumiyet hükmüne de esas alınamayacağı nazara alındığında…” (Yargıtay 16. CD. 2019/2637 E. 2019/5904 K. 10/10/2019 T.)

“…aramayı gerçekleştiren kişilerce elkoyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafiinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafiinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve elkoyma işleminin kanuna ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır…

…mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK’nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabul edilemeyeceği gibi tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı gözetilerek; sanık hakkındaki diğer deliller tartışılıp sanığa atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 16. CD. 2015/2056 E. 2017/5023 K. 21/09/2017 T.)

“…evlerinde yapılan aramalarda elde edildiği iddia olunan tüm dijital medyalara, seri numaraları ve ayırt edici özellikleri yazılmayarak ve arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine bir kopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK’nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğinin kabul edilemeyeceği gibi … 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.09.2006 gün ve 2006/1013 D.İş sayılı kararına istinaden … ili … bir evde yapılan aramada ele geçirilip 9 nolu delil torbasına konulan sanıkların isimlerinin yazılı olduğu “Ülke geneli partimiz adına açık alan faaliyetinde bulunanlar listesi” başlıklı “… Parti Üyesi” ile biten bilgisayar çıktısından ibaret el yazısı ve imza bulunmayan belgenin, … tarafından yargılandığı davanın tüm aşamalarında kendisi tarafından oluşturulmadığının ısrarla savunulması karşısında tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı, bir kısım derneklerin faaliyetlerine katılmanın örgüt üyeliği için karine oluşturmayacağı, sanıkların süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetlerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduklarına ve örgüt üyeliği suçundan mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilmeden, atılı suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş…” (Yargıtay 16. CD. 2015/7740 E. 2016/4424 K. 22/06/2016 T.)

6- Dijitallerin mahallinde imajı alınmamasına ilişkin zorunlu nedene dayalı bir gerekçe gösterilmeden elkonulduğu, engel bir durum bulunmaması rağmen veriler yedeklenip bir kopyasının verilmediği:

“…Kartal (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 15.08.2007 tarih ve 2007/1860 sayı ile söz konusu adreste ele geçirilecek bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsuru bulunması hâlinde bilgisayar kayıtlarından kopya çıkartılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verildiği, bu karar doğrultusunda yapılan arama işlemi neticesinde; 1 adet Western Digital marka, WD1600 model, WCANM2161062 seri numaralı, 1 adet Western Digital marka, WD2500JS model, WCANKF242910 seri numaralı, 1 adet Samsung marka, SP0802N model, S00JJ60Y104312 seri numaralı ve 1 adet Western Digital marka, WD200 model, WMAAV1766500 seri numaralı sabit disklerin ele geçirildiği, ardından sebebi belirtilip bu husus tutanağa geçirilmeden ve mahallinde sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmadan söz konusu sabit disklere el konularak teknik inceleme için İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Asayiş Şube Müdürlüğü, Ar-Ge Büro Amirliğine getirildiği anlaşılan olayda; kural olarak bulundukları mahalde incelenmeleri gereken suça konu sabit disklere gerek CMK’nın arama tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 134/2. maddesinde “Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması…” şeklinde belirtilen hükme; gerekse objektif olarak kabulü gereken zorunlu nedene dayalı bir gerekçe gösterilmeden elkonulması, yine somut olayın özelliklerine göre engel bir durum bulunmadığı hâlde el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi gerektiği ve istenmesi hâlinde bu yedekten bir kopya çıkartılarak arama sırasında hazır bulunan sanığa verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK’nın 134. maddesinin üç ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edilmesi sebebiyle usulüne uygun olmayan elkoyma işlemi sonucu suça konu sabit disklerden elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu ve Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin ikinci fıkrası ile 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir…” (Yargıtay CGK. 2016/544 E. 2020/127 K. 25/02/2020 T.)

Gerekçeli kararın “Dijital materyallerin hukuka aykırılığı savunması” başlığı altında bahsedilen, Yargıtay 16. CD. 2020/1499 E. Sayılı kararındaki, “delillerin incelenmesi için uzun zaman gerekeceği ve el konma anında kopya alıp ilgilisine teslim etme imkanı bulunmaması” halinin hangi şartlarda geçerli olduğunu gösteren Yargıtay Ceza Genel Kurul kararları:

7- Dijital materyallere el konulduğunda mühürlü torbalara yerleştirilmesi, birlikte imza altına alınması, mühürleme işleminin tutanak haline getirilmesi, inceleme esnasında ağzı mühürlü torbaların usulüne uygun açılması, mührün açıldığına ilişkin tutanak tutulması, imajın 2 harddiske export edilmesi, işlemler bittikten sonra tekrar mühürlü torbalara konulması ve mühür kapamanın tutanağa bağlanması, imajın bir kopyasının ilgilisine verilmesi, mühürleme işlemlerinin delillere müdahaleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle yapılması, dijital delillere dışarıdan müdahale edildiğini gösterir bir bulgu olmaması, neden mahallinde işlem yapılamadığına dair geçerli gerekçe bulunması:

“…Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü arasında yapılan 16.07.2016 tarihli görüşme ve talimat tutanağının; “arama yapılacak kişi sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve her kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacağı sebebiyle, aramalarda elde edilecek bilgisayarlara, bilgisayar kütüklerine, cep telefonlarına, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard disk vb. dijital tüm materyallerin mühürlü çuval, koli, delil poşeti vb. eşyalar içerisine muhafaza altına alınması, delil torbası vb. eşyaların mühürlenirken birlikte imza altına alınması, mühürleme işleminin tutanak haline getirilmesi ve akabinde kopya çıkartılması için mühür açma işleminin şahıs veya avukatı nezaretinde tanzim edilecek tutanak haline getirilmesi ve kopya alınması akabinde gerekli teslim işleminin yapılması” şeklinde olduğu…

…CMK’nın 134/2. maddesine göre gerekli kopyaların alınması hâlinde el koyulan materyallerin iade edileceğinin belirtilmesi sebebiyle gerekli kopyaların alınamaması durumunda bu materyallerin de iade edilmesinin beklenemeyeceği, CMK’nın 134. maddesine göre el koyulan dijital materyallerin asılları ile yedeklenen verilerin bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi öngörülmüş ise de 15.07.2016 tarihinde Ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, ele geçirilen dijital materyallerde bulunması muhtemel devlet sırrı niteliğindeki bilgiler, TCK’nın 54/4. maddesinde düzenlenen “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.” hükmünde belirtildiği şekilde el koyulan sistemin aslında veya yedeğinde açıkça suça konu verilerin mevcut olup olmadığı yargılama sonucunda anlaşılacağı için bunların aslının sanığa verilmemesi gerektiği, yedekleri taraflara verilmemiş dijital delillerin, delil güvenliğine yönelik herhangi bir hileli yönlendirme yok ise diğer delillerle birlikte değerlendirilmesine ve bu delillerin hükme esas alınmasına engel bir durumun bulunmadığı, kaldı ki kopyaların alınmasından sonra el koyulan dijital materyallerin mahkeme tarafından sanığa iade edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde yapılan arama ve el koyma işleminin CMK’nın 134. maddesine uygun olduğu,

Ayrıca Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce veri çıkarma işleminin uluslararası adli bilişim standartlarına uygun olarak yapılması, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafisine verilmek, diğer kopyası ise incelenmek üzere iki ayrı hard disk içerisine export edilmesi, yapılan işlemler için imaj alma tutanağına, teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlanması, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyallerin ağzı mühürlü delil torbasına konularak mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edilmesi, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi ve dijital delillere dışarıdan müdahale edildiğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanılmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde imaj alma işleminin usulüne uygun şekilde uzman kişiler tarafından dijital materyallerin delil olma niteliği korunarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından sanıktan elde edilen elektronik deliller toplanırken kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ilkelerine aykırı davranılmamakla birlikte CMK’nın 134. maddesine uygun hareket edildiği, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi sonucu elde edilen delillerin CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir… (Yargıtay CGK. 2019/353 E. 2020/367 K. 18/06/2020 T.)

“…Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19.07.2016 tarihli ve 3656 değişik iş sayılı kararı ile yakalama yapılacak kişi sayısının ve bu kişilere ait aranacak mahal ve araç sayısının çok fazla sayıda olması, aramayı yapacak personel sayısının azlığı, arama işleminin uzmanlık ve hususi teknik cihazlarla yapılması olma zorunluluğu (imaj alma), bu aramayı yapabilecek personel sayısının yetersiz olması, yine ülkenin içerisinde bulunduğu sıkıntılı ve olağanüstü durum nedeniyle sanığın da aralarında bulunduğu şahıslarla ilgili olarak belirtilen tüm dijital materyallere, belirtilen nedenlerle bu materyallerin mühürlü çuval, delil poşeti, koli vb. eşyaların içerisine muhafaza altına alınarak el konulması, bu muhafaza kaplarının mühürlenmesi, akabinde dijital materyallerin incelenmesi hususuyla ilgili olarak arama, el koyma ve inceleme işlemlerinin karar tarihinden itibaren 27.07.2016 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği…

…20.07.2016 tarihli iş yeri arama, el koyma ve mühürleme tutanağına göre; Vekaletler Caddesinde bulunan Yargıtay Başkanlığı Ceza Daireleri Ek Binası 4. katındaki sanığın kullandığı 17 numaralı odada yazı işleri müdürü ve zabıt kâtibi nezaretinde yapılan aramada…” (Yargıtay CGK. 2019/366 E. 2020/179 K. 17/03/2020 T.)

“…Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/103606 sayılı soruşturma evrakı ve Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğü Delil Kabul ve Hazırlık Büro Amirliğince sanıkta ele geçen dijital materyallerin konulduğu ağzı mühürlü delil torbalarının 31.07.2017 ve 09.08.2017 tarihlerinde usulüne uygun olarak açılıp yapılan işleme ilişkin aynı tarihli mühür açma, tespit ve teslim-tesellüm tutanakları tanzim edildiği, aynı materyallerin 27.10.2017 tarihli mühür kapatma ve teslim tutanağı ile delil poşetine konulduğu…” (Yargıtay CGK. 2019/286 E. 2020/52 K. 04/02/2020 T.)

“…Ayrıca el koyulan materyallerin bulunduğu delil torbalarının Adli Bilişim Şube Müdürlüğünde görevli adli bilişim uzmanları tarafından delil bütünlüğünün bozulmaması göz önüne alınarak usulüne uygun olarak açılması, 03.08.2017 tarihli mühür açma tutanağında sanığa ait dijital materyallerin arama işleminden sonra “… ibareli” bulgu poşetine/torbasına konulduğunun ve mühürlendiğinin, arama tutanağı veya mahkeme kararında hatalı, eksik bilgilerin olması ve el koyulan eşyaların usulüne uygun şekilde mühürlenerek bulgu torbasına konulmaması durumunda ise mühür açılmadan bulgu torbalarının iade edileceğinin belirtilmesi, Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce veri çıkarma işleminin uluslararası adli bilişim standartlarına uygun olarak yapılması, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafisine verilmek, diğer kopyası ise incelenmek üzere iki ayrı hard disk içerisine export edilmesi, yapılan işlemler için imaj alma tutanağına, teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlanması, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyallerin ağzı mühürlü delil torbasına konularak mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edilmesi, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi ve dijital delillere dışarıdan müdahale edildiğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanılmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde imaj alma işleminin usulüne uygun şekilde uzman kişiler tarafından dijital materyallerin delil olma niteliği korunarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından sanıktan elde edilen elektronik deliller toplanırken kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ilkelerine aykırı davranılmamakla birlikte CMK’nın 134. maddesine uygun hareket edildiği, Özel Dairece “FETÖ/PDY örgütü üyeliği/yöneticiliği suçları, karakteristiği itibarıyla uzun denecek bir süreye yayılmıştır. Bu süreçte gizliliğe ve mahsus tedbirlere büyük önem veren örgütün, bazı delilleri tamamen veya kısmen ortadan kaldırma yeteneği, zamanın etkisiyle bazı delilerin kısmen de olsa aşınmış olması gibi hususlar dikkate alınarak elde edilen ve dosyaya giren deliller büyük bir dikkatle ve bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına çalışılmıştır. Özellikle elektronik delillerin değerlendirilmesinde, diğer delillerle doğrulanması, hayatın olağan akışına ve akla uygun olup olmadığı, örgütsel yönü, dosya kapsamına uyumluluk gösterip göstermediği” hususları dikkate alınarak elektronik delillerin değerlendirildiğinin yeterli gerekçe ile açıklanması karşısında; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi sonucu elde edilen delillerin CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir…” (Yargıtay CGK. 2019/390 E. 2019/586 K. 10/10/2019 T.)

İletişimin Denetlenmesi Kayıtları (Tapeler)

1- İletişimin tespiti kararında kuvvet suç şüphesine ne şekilde ulaşıldığı ya da başka suretle delil elde etme yönünde nasıl bir çaba gösterildiğinin gösterilmesi gerekir:

“…Somut olayda, … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçundan dolayı ilki 22.10.2012 diğeri 12.03.2012 tarihli olmak üzere toplam iki adet dinleme ve uzatma kararı verilmiştir. Soruşturma sırasında … ile alakalı olarak “kaçakçılık kanununa muhalefet” suçundan alınmış herhangi bir dinleme kararı bulunmamaktadır. Ayrıca, dosya kapsamından kolluk görevlilerinin; “uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçundan verilen dinleme kararına dayanak teşkil eden kuvvetli suç şüphe sebeplerine ne şekilde ulaştıkları ya da başka suretle delil elde etme yönünde nasıl bir çaba gösterdikleri ise anlaşılamamaktadır. (Yargıtay 16. CD. 2016/2223 E. 2016/2948 K. 31/03/2016 T.)

“…CMK 135/1. Maddenin iletişimin dinlenilmesi kararı verilebilmesi için öngördüğü subjektif şartın ikinci unsuru başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Doktrinde isabetle belirttiği üzere iletişimin dinlenilmesi son çaredir. Hakim soruşturma makamından delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını talep etmek durumundadır…” (Yargıtay 16. CD. 2016/2524 E. 2017/5338 K. 08/05/2017 T.)

2- İletişimin tespiti kararının uzatılması için, mevcut dinleme kayıtlarının çözülüp hakim huzuruna getirilmesi gerekir:

“…Adıyaman Sulh Ceza Mahkemesinin 13.04.2007 tarih ve 2007/464 müt. Sayılı kararı ile sanıklar M.. B.. ve E.. G.. haklarında CMK.nun 135. Maddesi uyarınca üç ay için verilen iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın, anılan sürenin bitiminden sonra denetlemeye ilişkin kayıtlar çözülüp hakim huzuruna getirilmeden, 16.07.2007 tarihinde 2007/847 D. İş. Sayılı kararla evrak üzerinde sürenin uzatılmasına karar verilmesi isabetsiz ve bu suretle elde edilen belirti delillerin de hukuken geçerli olamayacağı…” (Yargıtay 18. CD. 2015/16 E. 2015/737 K. 29/04/2015 T.)

3- Telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilerin mahkeme kararına yanlış yazıldığı:

“…Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere ilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık …’in gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda …’in isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen … tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir…” (Yargıtay CGK. 2014/98 E. 2016/83 K. 23/02/2016 T.)

4- İletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirinin ikisinin aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği:

“…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması…” ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde “başka suretle delil elde edilememesi halinde”ki düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. Ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. Maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği…” (Yargıtay 18. CD. 2015/29744 E. 2015/4468 K. 09/07/2015 T.)

5- İletişimin tespiti esnasında ortaya çıkan yeni suç tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir. Burda elde edilen kanıtların dikkate alınması için CMK 135. Maddesindeki katalog suçlardan olması gerekir:

“…alınan iletişimin denetlenmesi kararının, CMK’nın 135/8. Madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 tarihli ve 2015/1-396 Esas, 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu suçun da CMK’nın 135. Maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerektiği, sanıklara isnat edilen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu CMK’nın 135/8. Madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlar arasında yer almadığından aynı Kanunun 138/2. Madde ve fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı…” (Yargıtay 5. CD. 2017/1941 E. 2020/9134 K. 25/02/2020 T.)

6- İletişimin tespiti esnasında ortaya çıkan ve hakimlik kararı olmayan yeni suç, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir. Burda elde edilen kanıtların dikkate alınması için dinlemeye ara verilmesi, derhal savcılığa bilgi verilmesi ve yeni bir hakim kararı alınması gerekmektedir:

“…Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendirilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır…” (Yargıtay 16. CD. 2016/2524 E. 2017/5338 K. 08/05/2017 T.)

“…Sanıkların telefon konuşmalarının “örgüt kurma” ve ‘örgütü yönetme’ suçları yönünden ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir; çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir. Tesadüfen elde edilen delil sayılsa bile yapılacak işlem, örgüt kurma suçuyla ilgili telefon konuşmalarına ilişkin ses kaydı ve çözüm tutanağını Cumhuriyet savcısına derhal bildirmekten ibarettir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, mevcut konuşmalara dayanarak belirtilen suçlardan dolayı soruşturma yapabilir. Soruşturma yaptığı takdirde, bu suçlar için ayrıca dinleme kararı almadıkça telefon konuşmaları delil olarak değerlendirilemez. Örgüt kurma ve örgüte üye olma suçları yönünden telefon konuşmaları dışında hiçbir delil yoktur. Telefon konuşmaları ise bu suçlarda delil olarak kullanılamaz” (Yargıtay CGK 2013/468 E. 2014/268 K. 20/05/2014 T.)

7- Hakkında dinleme kararı olmayan kişi için dinleme kayıtları tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. İletişimin tespiti esnasında tesadüfen elde edilen delilin dikkate alınabilmesi için; dinlemeye ara verilmesi, savcılığın bilgilendirilmesi ve sanık hakkında yeni karar alınması gerekir

“…İletişimin tespiti kararı Av. Çağatay Özdemir’e ait cep telefonu için alınmış olup, sanık Ömer Güner Sazak hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C.savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır…” (Yargıtay CGK. 2007/23 E. 2007/167 K. 03/07/2007 T.)

8- İletişimin tespiti kayıtlarındaki konuşmaların sanıkların kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde, Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınması gerekir:

“…Hükme esas alınan, sanıklar hakkındaki Şarkışla Cumhuriyet Başsavcılığınca uygulanan iletişimin tespiti ve dinlenmesi tedbiri kapsamında elde edilen iletişim tespit çözüm tutanaklarının (TAPELERİN) denetime olanak verecek şekilde aslı veya onaylı örneklerinin dosya içerisine konulması, sanıklara okunup diyeceklerinin sorulması, sanıkların kayıtlardaki konuşmaların kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde, ses örnekleri alınarak, konuşmaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi’ne veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, ses kayıtlarının sanıklara ait olduğunun saptanması halinde, telefon konuşmalarının somut olayla ve gerçekleşen olgularla birlikte ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 20. CD. 2016/1580 E. 2017/5748 K. 01/11/2017 T.)

9- Katalog suçlar kapsamında yer almayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının delil olarak kullanılamayacağı:

Katalog suçlar kapsamında yer almayan suçlara ilişkin olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen kayıtların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, bu tür delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı ve hükme esas alınamayacağı hususu Yargıtay tarafından tespit edilmiştir (bkz. §§ 26-28). 21/2/2014 tarihinden önce, nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun’un 135. Maddesinde yer alan katalog suçlar listesinde düzenlenmediği ve dolayısıyla kanuni bir temeli olmaksızın elde edilen delillerin -Yargıtay tarafından da tespit edildiği üzere- hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğu açıktır. Neticede mahkûmiyette belirleyici olarak kullanılan delillerin kanuni bir temeli olmaksızın elde edildiği anlaşılmaktadır.

Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda kanuni bir temeli olmaksızın telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen ve Yargıtay kararlarıyla hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin mahkûmiyette belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Söz konusu “hukuka aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır…

…2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine (Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin 9/12/2011 tarihli ve E.2008/123, K.2011/268 sayılı kararı ile ilişkilidir.) GÖNDERİLMESİNE…” (Anayasa Mahkemesi, 2.B., 2014/16877 B. 22/03/2018 T.)

Teknik Araçlarla İzleme Kayıtları

1- Teknik araçlarla izleme kararında, kuvvetli suç şüphesi ve somut delillerin belirtilmediği, nasıl son çare haline geldiğinin açıklanmadığı, kararın icrasında hangi delillere ulaşıldığının ve neden uzatmaya gerek duyulduğu açıklanmadan uzatma kararı verildiği, tesadüfen elde edilen kullanıldığı, ilk karar ve uzatma kararlarının hukuka aykırı olduğu, fiziki takip tutanağının da hukuka aykırı olduğu:

“…Soruşturmanın CMK’nun 140/1-a-1 bendinde gösterilen ve karar tarihi itibarıyla katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan başlatılmış olmasına rağmen, “örgütün varlığını ortaya koyan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı ile bulunduğu kabul ediliyorsa buna dayanak teşkil eden “somut deliller”in nelerden ibaret olduğunun kararda belirtilmemiş olması,

Özgürlüklerin ağır şekilde kısıtlanmasına sebep olması nedeniyle soruşturmada “son çare” olarak başvurulması gereken, “teknik araçlarla izleme” tedbirine; hangi deliller niçin yetersiz kaldığı için başvurulduğunun açıklanmaması,

”Fiziki Takip Tutanağına” esas teşkil eden teknik araçlarla izlemenin uzatılmasına ilişkin kararda, uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmemesi,

Gerek ilk kararda, gerekse uzatma kararında, teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi, “örgüt kurulduğuna dair bilgi alınmış olup, bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” olarak gösterilmiş ve buna bağlı olarak örgütün varlığı konusunda duyum dışında hiçbir delil bulunmadığı açıkça belirtilmiş iken, kararların daha sonraki bölümünde “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğunun” belirtilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

Teknik araçlarla izleme kararının icrası sırasında tesadüfen elde edilen ve “resmi belgede sahtecilik ile suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarına ilişkin olan delillerin kullanılması,

2009/1838 sayı ile verilen ilk teknik izleme kararma tarih yazılmayarak, kararda belirtilen 4 (dört) haftalık sürenin ne zaman başlayacağı hususunda tereddüte neden olunması,

Münhasıran katalogda yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan alınan” teknik araçlarla izleme kararının”, katalogda ve kararda yer almayan “resmi belgede sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarıyla ilgili olarak da kullanılmış olması,

Nedenleriyle, sanık hakkında verilmiş bulunan “teknik izleme kararı” ile buna bağlı “uzatma kararı” hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı olan kararın icrası kapsamında elde edilmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı” da hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olması itibarıyla CMK’nun 217. Maddesi bağlamında hükme esas alınamaz…” (Yargıtay 21. CD. 2015/2995 E. 2015/4063 K. 19/10/2015 T.)

2- İletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirinin ikisinin aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği:

Dosyaya Sunulan Dijital Materyaller

1- İletişimin kayda alınmasının ani gelişen bir durum olmadığı, katılanın başka yollardan delil elde etme imkanı varken hakim veya savcı kararı olmadan sanığın konuşmalarını kayda almasının ve bu yolla elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı:

“…KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla; başvurunun süresi, kararın niteliği, suç tarihi veinceleme raporuna göre dosya görüşüldü:

İstinaf isteklerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

CMK’nın 217/2 ve 289/1-i maddeleri gereğince, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delilin, hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, katılan ve Cumhuriyet savcısının istinaf iddiaları isabetli görülmemiş ise de tespit edilen bu hukuka aykırılık, CMK’nın 303/1-a ve 20/07/2017 tarih ve 7035 sayılı Kanunun 15. maddesi ile değişik 280/1-a maddeleri gereğince düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, kararın delillerin değerlendirilmesi ve ulaşılan kanaat bölümü ile hüküm fıkrasının A veB bentleri çıkarılarak,

Kararın delillerin değerlendirilmesi ve ulaşılan kanaat bölümüne;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/06/2011 tarih, 2010/5-187 – 2011/131 sayılı ilamında;

” Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyeti” kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; “İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. …Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını ‘hukuk devleti’ ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz” denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kaydaalınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 gün ve 21-18 sayılı kararında ise; “sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz” sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir. AİHS’nin 8. maddesi ile de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Somut olay bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın, adliyedeki odasında telefon veya benzeri bir iletişim aracı kullanılmaksızın konuşma esnasında söylediği iddia olunan ve kimliği bilinmeyen kişi ya da kişilerce ortam dinlemesi suretiyle kaydedilen, internette yayımlanan, içeriği sanık tarafından kabul edilmeyip, tanıklarca da doğrulanmayan ses kayıtlarının elde edilmesine ilişkin olarak, yetkili mercilerce verilmiş herhangi bir iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi veya teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kararı bulunmayıp, dolayısıyla bu kayıtların hukuka aykırı yollarla elde edilen delil niteliğinde oldukları sabit olup, mahkumiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir ” denilmektedir.

İncelenen dosyada;

Sanığın katılana söylediği iddia edilen “gelirim o ofise, senin orda ağzını burnunu kırarım tamam mı” şeklindeki sözlerin mahkemece değerlendirilmediği, oluş ve sübut açısından “ben sana açık bir şey söyleyeyim mi senin gibi çok kişi söylüyor bu cümleleri, bir tanesi gelip yapamadı” şeklindeki sözlerin dikkate alındığı,

Ancak; hakaret ve tehdit eylemleri ile ilgili hükümlerin katılan tarafından dosyaya sunulan telefon konuşmaları değerlendirilmek ve bu görüşme kayıtları delil kabul edilmek suretiyle kurulduğu, dosyada başka delil olmadığı, sanığın telefon konuşmalarının hukuka uygun delil olarak değerlendirilmesini ve suçlamaları kabul etmediği,

Görüşmelerin 20/02/2015-25/03/2015 tarihleri arasında yapıldığı dikkate alındığında, iletişimin kayda alınmasının ani gelişen bir durum olmadığı, katılanın başka yollardan delil elde etme imkanı varken Hakim ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, sanığın konuşmalarını kayda almasının ve bu yolla elde edilen delilin yukarıda değinilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararındaki açıklamalara göre hukuka aykırı olduğu ve CMK’nın 217/2, 289/1-i maddeleri uyarınca bu delilin hükme esas alınamayacağı anlaşıldığından, sanığın yükletilen suçlardan beraatine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur…” (İstanbul BAM 23. CD. 2017/1990 E. 2018/584 K. 12/03/2018 T.)

2- Önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, şikayete delil oluşturmak amacıyla yapılan ve dosyaya sunulan dijital delillerin hukuka aykırı olduğu:

“…katılan …’in mahkemenin kabulünde belirtildiği gibi sanık …’i konuşmaları ile suça tahrik edip lehine olarak konuşmaları delil olarak kullanma kastının belirgin olması, Tuğba Türker’in telefon konuşmalarına devamda istekli ve konuşma içeriklerinde mevcut ilişkiden rahatsız olmaması ve bu nedenlerle sanık ile yapmış olduğu konuşmaları kayda alması karşısında, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydının yasak kanıt niteliğinde olduğu gözetilmeden, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekirken, yasak kanıta dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 4. CD. 2017/21973 E. 2019/3037 K. 26/02/2019 T.)

“…sanığın, eşiyle arasındaki boşanma davasında tanıklık yapan ve aynı zamanda bacanağı olan katılanın, duruşmada, eşinin başka bir kişiyle ilişkisi olduğunu bildiği halde ilişkiyi bilmediğine dair yalan beyanda bulunarak suç işlediğini ispat etmek amacıyla, katılanla yaptığı telefon görüşmesinde, katılana özel olarak sorular sorarak, katılanın cevaplarını ve aralarındaki tüm konuşmaları cep telefonuyla gizlice kayda aldığı, bilahare ses kayıtlarını CD’ye aktarıp C.Başsavcılığına ibraz ederek katılan hakkında yalan tanıklık suçundan şikayetçi olduğu ve kayıtları boşanma davasına da delil olarak sunduğu olayda; sanığın, bir daha delil elde etme olanağının bulunmadığı bir durumda iken, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılan hakkında C.Başsavcılığına yapacağı şikayete ve boşanma davasına delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD’yi, adli makamlara delil olarak sunduğu, somut olayda, sanığın, hukuka uygun davrandığının kabul edilemeyeceği cihetle, atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla…” (Yargıtay 12. CD. 2014/11623 E. 2015/20 K. 12/01/2015 T.)

“…Sanığın, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılanın özel yaşam alanına girdiğinde kuşku bulunmayan konuşmalarını gizlice kaydetmesi ve içeriği özel konuşmaların kaydedildiği ses kaydını başkasına verip dinleterek katılanın bilgisi dışında ifşa etmesi nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 134/1 ve aynı Kanun’un 134/2. maddelerinde tanımlanan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi, Kanuna aykırı olup… (Yargıtay 12. CD. 2017/10713 E. 2018/2242 K. 28/02/2018 T.)

3- Önceden verilmiş mahkeme kararı olmadan özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alınmasının hukuka aykırı olduğu, internette yayımlanan, içeriği sanık tarafından kabul edilmeyip tanıklarca da doğrulanmayan ses kayıtları:

“…Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir… …Sanığın, adliyedeki odasında telefon veya benzeri bir iletişim aracı kullanılmaksızın konuşma esnasında söylediği iddia olunan ve kimliği bilinmeyen kişi ya da kişilerce ortam dinlemesi suretiyle kaydedilen, internette yayımlanan, içeriği sanık tarafından kabul edilmeyip, tanıklarca da doğrulanmayan ses kayıtlarının elde edilmesine ilişkin olarak, yetkili mercilerce verilmiş herhangi bir iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi veya teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kararı bulunmayıp, dolayısıyla bu kayıtların hukuka aykırı yollarla elde edilen delil niteliğinde oldukları sabit olup, mahkumiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir…” (Yargıtay CGK. 2012/1283 E. 2014/430 K. 21/10/2014 T.)

Duruşmada okunmayan ve hakim huzurunda tartışılmayan delil niteliğinde belgeler

1- Olay yeri inceleme raporu ve ekindeki bulgu delil listesinin, TİB’den gelen HTS raporunun, şikayetçinin soruşturma evresindeki beyanının her birinin duruşmada okunmadığı ve dava taraflarına tartıştırılmadığından; bu delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil haline geldiği ve kesin hukuka aykırılık sebebi olduğu :

“…Somut dava dosyasında ilk derece mahkemesince iş bu belgelerden olan olay yeri inceleme raporu ve ekindeki bulgu delil listesinin, TİB’den gelen HTS raporunun, şikayetçinin soruşturma evresindeki beyanının her birinin mahkumiyet hükmünün sübutunda esasa müessir belge oldukları ve soruşturma evresinde toplanan bu delillerin ancak kovuşturma evresine getirilerek kovuşturmada okunmak ve kamu davası taraflarına tartıştırılmak suretiyle sübuta ispat güç ve değeri olarak mahkumiyet hükmünün kurulmasına esas alınabilecekleri, ilk derece mahkemesince ise bu belgelerin duruşmada okunmadığı ve taraflara tartıştırılmadığı,

Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanığın savunması alındığı duruşmada “Dosyadaki delil niteliğindeki belge ve tutanaklar okundu” şeklinde soyut mahiyette belge ve tutanak okuma işlemi yapıldığı zapta geçmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/06/2011 gün ve 2011/1-130 esas ve 2011/149 karar sayılı ilamında; “…Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, “iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu” biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır.

Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir…”

Denilmiş olmasına göre, bu tutanakların isimleri ve tarihleri açıkça belirtilmek suretiyle okunmadan “Dosyadaki delil niteliğindeki belge ve tutanaklar okundu” biçimindeki duruşma zaptına geçmiş tüm bilgi belge ve tutanakların okunduğuna ilişkin soyut ifadelerin ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmüne esas alınan yukarılda sayılan mezkur tutanakların okunduğu anlamına gelemeyeceği, böylece iş bu esaslı delillerin CMK.nın 217/1. maddesi gereğince duruşmaya getirtilmemiş olduğu ve hakimin huzurunda tartışılmamış olduğu, buna rağmen işbu delillerin mahkumiyet hükmüne esas almış olmasının iş bu delillerin kovuşturma evresi bakımından CMK.nın 289/1. maddesi gereğince hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş niteliğini kaybettirdiği ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil niteliğine büründürdüğü ve bu durumunda CMK.nın 289/1-i maddesi kapsamında kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu…

… 3-)Bilgi ve görgüsü olduğu anlaşılan şikayetçinin kovuşturma evresinde dinlenmeden ve bulunulmaması halinde soruşturma evresindeki beyanı okunmadan esasa müessir işbu delilin CMK.nın 217 maddesine uygun şekilde kovuşturma evresine getirtilmeden hüküm kurulmuş olması,

hususları hukuka aykırı hususlar olarak tesbit edilmiş olup hüküm bu yönlerden bozmayı gerektirir mahiyette görülmüş…

… lk derece mahkemesince SanıkK1hakkında NİTELİKLİ HIRSIZLIK, KONUT DOKUNULMAZLIĞINI İHLAL ETMEK ve MALA ZARAR VERMEKsuçlarından kurulan HÜKÜMLERİN;CMK.nın 289/1-i maddesi delaletiyle CMK.nın 280/1-d maddesi gereğinceAYRI AYRI BOZULMASINA,

Kamu davası dosyasının bozma gereğince yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE…” (İstanbul BAM 6. CD. 2020/265 E. 2020/1374 K. 06/07/2020 T.)

“…CMK.nın 209. maddesinin bu maddede tadadi olarak sayılan ve ancak tahdid edilmeyen suçun subutuna tesir edecek esasa müessir belgelerin duruşmada okunmasını ve sanıktan veya müdafiinden bu okunan belgelere karşı diyeceklerinin nelerden ibaret olduğunun sorulmasını emrettiği,

CMK.nın 217/1. maddesinin ise; hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceğini emretmekte olduğu, dolayısıyla duruşmaya getirtilip hakim huzurunda tartışılmamış bir delilin ispat güç ve değerinin bulunmadığı ve sübuta esas alınamayacağı,

Yukarıya alıntılanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ise, bu belgelerin okunup sanıktan okunan belgelere karşı diyeceklerinin sorulmamasının sanığın savunma hakkını kısıtlanması mahiyetinde olduğunun içtihat edilmekte olduğu,

Somut dava dosyasında ilk derece mahkemesince iş bu belgelerden olan soruşturma evresinde kolluk tarafından tanzim olunan 12/03/2019 tarihli yakalama ve üst arama tutanağının, olay yeri inceleme raporu ve ekindeki bulgu delil listesinin, parmak izi ekspertiz raporunun her birinin mahkumiyet hükmünün sübutunda esasa müessir belge oldukları ve soruşturma evresinde toplanan bu delillerin ancak kovuşturma evresine getirilerek kovuşturmada okunmak ve kamu davası taraflarına tartıştırılmak suretiyle sübuta ispat güç ve değeri olarak mahkumiyet hükmünün kurulmasına esas alınabilecekleri, ilk derece mahkemesince ise bu belgelerin duruşmada okunmadığı ve taraflara tartıştırılmadığı…” (İstanbul BAM 6. CD. 2019/3269 E. 2020/857 K. 16/03/2020 T.)

2- Mahkumiyet hükmünün sübutunda esasa müessir belge olan, yakalama/muhafaza altına alma, cumhuriyet savcısı görüşme gözaltına alma tutanaklarının, olay yeri inceleme raporu ve eklerindeki bulgu delil listesinin, yedi emin teslim tutanağının, arama ve elkoyma tutanağının duruşmada okunmadığı ve kamu davası taraflarına tartıştırılmadığından; hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hukuka kesin aykırılık hali olduğu:

Somut dava dosyasında ilk derece mahkemesince iş bu belgelerden olan soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 24/01/2015 tarihli olay yakalama muhafaza altına alma cumhuriyet savcısı ile görüşme ve gözaltına alma tutanağının, olay yeri inceleme raporu ve ekindeki bulgu delil listesinin, minibüs diyagramı formunun, soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 25/01/2015 tarihli olay yeddi emin teslim tutanağının, soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 25/01/2015 tarihli işyeri arama ve el koyma tutanağının her birinin mahkumiyet hükmünün sübutunda esasa müessir belge oldukları ve soruşturma evresinde toplanan bu delillerin ancak kovuşturma evresine getirilerek kovuşturmada okunmak ve kamu davası taraflarına tartıştırılmak suretiyle sübuta ispat güç ve değeri olarak mahkumiyet hükmünün kurulmasına esas alınabilecekleri, ilk derece mahkemesince ise bu belgelerin duruşmada okunmadığı ve taraflara tartıştırılmadığı…

…Denilmiş olmasına göre, bu tutanakların isimleri ve tarihleri açıkça belirtilmek suretiyle okunmadan “Sanığa dosyada mevcut nüfus ve adli sicil kayıtları okundu. Soruldu” biçimindeki duruşma zaptına geçmiş tüm bilgi belge ve tutanakların okunduğuna ilişkin soyut ifadelerin ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmüne esas alınan yukarılda sayılan mezkur tutanakların okunduğu anlamına gelemeyeceği, böylece iş bu esaslı delillerin CMK.nın 217/1. maddesi gereğince duruşmaya getirtilmemiş olduğu ve hakimin huzurunda tartışılmamış olduğu, buna rağmen işbu delillerin mahkumiyet hükmüne esas almış olmasının iş bu delillerin kovuşturma evresi bakımından CMK.nın 289/1. maddesi gereğince hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş niteliğini kaybettirdiği ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil niteliğine büründürdüğü ve bu durumunda CMK.nın 289/1-i maddesi kapsamında kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu… (İstanbul BAM 6. CD. 2019/3194 E. 2020/263 K. 22/01/2020 T.)

Müşteki, Tanık, Etkin Pişmanlıkçı İfadeleri

1- Kolluğun “bilgi alma tutanağı” düzenleyerek aldığı beyanların tanık beyanı yerine geçemeyeceği, duruşmada tanık beyanı olarak okunamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı. Tanığın; savcı, sanıklar ve müdafilere sormadan dinlenilmesinden vazgeçilemeyeceği:

“…5271 sayılı CMK’nın 217/2. maddesinde, yüklenen suçun hukuka uygun şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceğinin ve aynı Kanun’un 230/1-b maddesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesinin ve dosya içinde bulunan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin gerektiği düzenlenmiştir.

Dosya kapsamına göre, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun adli görev ve yetkileri düzenleyen ek 6. maddesinde, kolluğa ceza soruşturması sırasında tanık dinleyebileceğine dair bir hüküm bulunmadığının; CMK’nın 43/5 ve 54/2 maddelerinde soruşturma sırasında tanık dinlenmesi konusunda Cumhuriyet savcısının yetkili kılındığı ve bu konuda kolluğa yetki tanınmadığının; kolluğun, soruşturmaya konu fiille ilgili doğrudan görgüsü ve bilgisi olduğunu düşündüğü kişileri “bilgi alma tutanağı” düzenleyerek alınan beyanın “tanık beyanı” yerine geçmeyeceğinin dolayısıyla CMK’nın 210 ila 212. maddelerinde düzenlenen “tanık beyanı” yerine duruşmada tanık beyanı olarak okunamayacağının ve delil olarak kullanılamayacağının anlaşılması karşısında; 5271 sayılı CMK’nın 210 ve 236/1 maddesi gereğince olayın görgü tanığı konumunda olup kolluk tarafından alınan beyanı delil olarak hükme esas alınan K1 ’ın mahkeme huzurunda dinlenmeden sanıkların hükümlülüğüne karar verilemeyeceği gözetilmeden hükümlülük kararı verilmesi,

Kabule göre de;

a- 5271 sayılı CMK’nın 211/1-c maddesinde ifadesinin önem derecesi itibarıyla tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa, bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabileceğinin ve aynı Kanun’un 206/3 maddesinde ise Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafi birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenilmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebileceğinin düzenlendiği, somut olayda ise beyanı hükme esas alınan K1 ’ın duruşmada hazır bulunan Cumhuriyet savcısı dışındaki sanıklar ve müdafilerine sorulmadan dinlenmesinden vazgeçilmek suretiyle CMK’nın 206/3 maddesine aykırı davranılması…

… Hukuka aykırı, sanık K2 ve müdafi ile sanık Coşkun Büyükırmak müdafiinin istinaf istemleri bu itibarla yerinde görülmekle, hükümlerin 5271 sayılı CMK’nın 289/1-i ve 280/1-d maddeleri uyarınca BOZULMASINA , hükmolunan ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak oluştuğundan (2-b) numaralı neden bakımından aynı Kanun’un 283. maddesi uyarınca sanık lehine olan istinaf başvurularında cezanın ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE…” (Ankara BAM 13. CD. 2018/2597 E. 2019/632 K. 01/04/2019 T.)

“…Kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında, suçun sübutu açısından önemli olan ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından bilgi alma tutanağı ile beyanları alınan Metin Çelikel ve İsmail Bozbayır’ın, duruşmada dinlenmeleri gerektiği gözetilmeksizin, yasal koşullar oluşmadığı halde beyanlarının okunarak hükme esas alınması…” (Yargıtay 16. CD. 2018/4 E. 2018/1470 K. 16/04/2018 T.)

“…Ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Bu husus, CMK’nin 217. maddesinde “delil serbestisi” şeklinde düzenlenmiştir. Maddi gerçeğe ulaşmada kullanılan kanıtlardan birisi de “beyan” delilidir. Beyan ; tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Tanığın, davanın taraflarından birinin yakını veya mesai arkadaşı olması, tek başına, beyanına itibar edilmeyeceği sonucunu doğurmaz.

CMK’nin 210/1-1. cümlesi “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir .”

CMK’nin 289/1-i maddesine göre, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hali, kanuna kesin aykırılık hali olarak kabul edilmiştir.

Hukuka aykırılık ise, CMK’nin 288. maddesinde tanımlanmıştır. “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır.

Bu açıklamalar ışığında ;

Olayın tek tanığı olan K1 ‘ın beyanı duruşmada tespit edilip kanıtların bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi…” (Adana BAM 4. CD. 2018/2965 E. 2019/627 K. 01/03/2019 T.)

“…Sanığın tüm aşamalarda alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmemesi ve olaya sanığın annesi K1 ‘ ın tanık olduğunu bildirmesi karşısında, bu tanığın beyanının tehdit suçunun tek delili olması nedeniyle CMK’nin 210. maddesi uyarınca beyanı duruşmada tespit edilip kanıtların bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde beraat karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de ;

Sanığın üzerine atılı tehdit suçunu işlediğinikabule götüren delillerin ne olduğunun, sanığın savunma ve ifadelerine niçin itibar edilmediğinin, hangi ifade ve delillere niçin itibar edilerek bu sonuca varıldığının denetime imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanıp, tartışılması gerektiği gözetilmeksizin yetersiz gerekçe ile mahkumiyete yönelik hüküm kurulması,

Kanuna ve usule aykırı olduğundan CMK’nin 289/1-i maddesi uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine…” (Adana BAM 4. CD. 2018/2524 E. 2019/236 K. 01/02/2019 T.)

“…Olayın tek görgü tanığı olan ve eylem nedeniyle psikolojisinin bozulmadığı dosya kapsamından anlaşılan mağdure duruşmaya geldiği halde ayrıntılı şekilde ifadesi alınmadan ya da eski ifadesi okunup buna karşı tarafların ne diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 210, 217 ve 236. maddelerine muhalefet edilmesi, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 14. CD. 2014/2533 E. 2016/833 K. 28/01/2016 T.)

2- Şüphelinin aynı olayla ilgili yeniden ifadesinin Cumhuriyet Savcısı tarafından alınması gerekir:

“…Sanık Nurettin Öztürk’ün kollukta savunmanı olmadan alınan 02.11.2007 günlü ilk ifadesinde atılı suçlamaları kabul etmediği, aynı sanığın gene kollukta savunmanı olmadan alınan 28.11.2007 günlü ikinci ifadesinde ise hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozmak suçlarını işlediğine dair detaylı anlatımda bulunduğu, sanığın bu eylem nedeniyle C. Savcısınca ifadesinin alınmadığı…

…5271 sayılı CMK.nun 148/4. ve 5. fıkralarında yer alan “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” ve “Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılabilir.” hükümlerine aykırı şekilde sanığın başkaca kesin, yeterli, inandırıcı ve hukuki kanıtlarla desteklenmeyen kolluk anlatımının hükme esas alınarak sanığın atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi…” (Yargıtay 6. CD. 2010/30146 E. 2011/6501 K. 05/05/2011 T.)

3- İtirafçı sanığın ifadesinin yan delillerle desteklenmediği:

“…Sanığın yasadışı terör örgütü PKK’ya yardım ve yataklık yaptığına ilişkin olarak itirafçı sanık Cemil Yarar’ın yan delille doğrulanmayan atfı cürüm niteliğindeki ifadesi dışında delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde hüküm kurulması…” (Yargıtay 9. CD. 2000/12 E. 2000/157 K. 07/02/2000 T.)

“…Sanığın silahlı çete mensuplarına yardım ve yataklık yaptığına dair özgür iradesine dayalı olmadığını bildirdiği kolluktaki ifadesi ile bir itirafçı kanığın sonradan değişen beyanından başka yeterli ve inandırıcı kanıt elde edilemediği gözetilmeden yazılı gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi…” (Yargıtay 9. CD. 1896-3279 E. 01/07/1993 T.)

“…Vicdani delil sisteminin geçerli olduğu hukuk sistemimizde ispat vasıtaları olarak delilerin (beyan) (belge) ve (belirti) olarak üçe ayrılması mümkündür. Bunlardan beyan, somut olaya ilişkin delillerden olup “Tanık beyanı”, “Sanık beyanı” ve “Diğer taraf beyanı” olarak ele alınıp değerlendirilebilir. Ceza yargılamasında delil olan “sanık beyanı” sanığın olay hakkındaki bildiklerini karar verecek hakim huzurunda sözle bildirmesidir. Sanık kuşkusuz ki olayı en iyi bilenlerden birisidir, ancak suçlu ise gerçeği gizlemesi de olasıdır. Sanığın beyanı, ikrar şeklinde diğer bir deyişle kendi aleyhine olabileceği gibi bir başkası aleyhine de veya hem ikrar hem de başkalarının da birlikte olduğunu beyan şeklinde olabilir. Ancak bu beyan mahkumiyet için tek başına yeterli değildir.

Yerel Mahkemece bu sanığın müsned suçlardan dolayı cezalandırılmasında esas alınan delillerin olaydan bir yıldan fazla bir süre geçtikten sonra kendiliğinden Cumhuriyet savcılığına teslim olan diğer sanık NY’ın sanık SG’i de suçlayan ve aşamalarda değişmeyen ifade ve savunmaları ile katılanların sanığın olaydan sonraki ruh durumuna ilişkin açıklamaları ve bazı tanıkların olaydan önce ve olaydan sonra her iki sanığı bazı yerlerde gördüklerine ilişkin anlatımlarından ibaret olduğu görülmektedir.

Bu itibarla sanık N’nin diğer sanığı da suçlayan, ancak bu sanık yönünden yeterli ve geçerli diğer delillerle desteklenmeyen beyanlarının ancak kendisi yönünden bağlayıcı olduğunu kabulde zorunluluk bulunmakla, cezalandırılması için yeterli ve inandırıcı deliller elde edilemeyen sanık SG’nin müsnet suçlardan beraatine karar verilmedir…” (Yargıtay CGK. 1998/1-110 E. 1998/181 K. 26/05/1998 T.)

“…sanık…’nün üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, beraat sanık…’ın sanık…’yi suçlayan soyut beyanı dışında delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi…” (Yargıtay 18. CD. 2015/23868 E. 2016/6704 K. 04/04/2016 T.)

“…Sanıkların savunmalarının aksine, hakkında dava açılmadığı tespit edilen CB’ın silahlı terör örgütünün dağ kadrosuna götürülmesi eylemine katıldıkları hususunda itirafçı sanık MÇ’in yakalandıktan uzunca bir süre sonra verdiği, başka yan delillerle de doğrulanmayan savunması dışında, mahkumiyetlerine yeterli her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği gözetilmeden beraatları yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyetlerine karar verilmesi…” (Yargıtay 9. CD. 2010/4770 E. 2010/7689 K. 28/06/2010 T.)

“…İtirafçı sanık olup tanık sıfatı ile dinlenilen, etkin pişmanlıktan yararlanmak için sanık aleyhine beyanda bulunma hususunda hukuki menfaati bulunan … isimli kişinin anlatımı tek başına hükme esas alınamayacağından…” (Yargıtay 16. CD. 2018/2944 E. 2018/2741 K. 12/09/2018 T.)

4- İtirafçı ifadelerinin manipülasyona açık olduğu, kendisine avantaj sağlamak amacıyla veya kişisel intikam duygularıyla verilmiş olabileceği:

“…Ne var ki, itirafçılar tarafından verilen ifadelerin kullanılması zor problemler de dogurmaktadır; çünkü bu tür ifadeler, nitelikleri geregi manipülasyona açık olup, Italyan hukukunun itirafçılara tanıdıgı avantajları elde etmek amacıyla veya kisisel intikam duygularıyla verilmis de olabilirler. Bu tür ifadelerin bazen muglak olabilecegi ve bir kimsenin alakasız degilse bile dogrulanmamıs iddialara dayanılarak sanık durumuna sokulabilme ve gözaltına alınabilme riski hafife alınamaz…” (AIHM Labita/Italya Kararı, B.No:26772/95, 06/4/2000,P. 156 vd)

Fotoğraf Teşhis Tutanakları

1- Fotoğrafla teşhis işleminin usulüne uygun yapılmadığı:

“…Soruşturmanın ilk aşamalarında sanık ile mağdurlar yüzleştirilmemiş ancak mağdurlara sanığın, diğer sanık K3 ile çekilmiş bir fotoğrafı gösterilerek teşhis adı verilen bir işlem yapılmış ise de bu soruşturma işlemini teşhis olarak kabul etmek olanaklı değildir. Mağdurlar gösterilen fotoğraftaki diğer kişiyi olay öncesinde tanımaktadır. Polis Vazifeleri ve Selahiyetleri Kanunun Ek 6. maddesinde “Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu haliyle usulüne uygun olmayan bu teşhis işleminin hükme esas alınma olanağı bulunmamaktadır…” (İstanbul BAM 23. CD. 2016/452 E. 2018/350 K. 15/02/2018 T.)

2- Gösterilen tüm fotoğrafların teşhis tutanağına eklenmesi gerekir:

“…28.04.2017 tarihli teşhis tutanağında teşhise katılanların fotoğraflarının teşhis tutanağına eklenmemesi sebebiyle benzer fiziksel özelliklere sahip kişiler olup olmadığının denetlenememesi ve teşhisin bir defa yapılması da değerlendirildiğinde Polis ve Vazife Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine aykırı nitelikte olan teşhis tutanağının sanık aleyhine delil oluşturmayacağının gözetilmemesi…” (Yargıtay 14. CD. 2018/8891 E. 2019/9172 K. 17/04/2019 T.)

3- İlk beyanında sanıklar hakkında iddiada bulunmayıp ikinci beyanında iddialarda bulunduğu, beyanları destekleyen herhangi bir delil olmadığı, sadece sanıkların yer aldığı teşhis tutanağının aleyhe delil oluşturmayacağı:

“…17.06.2011 tarihli kolluk beyanında sanık … dışındaki sanıklarla ilgili herhangi bir iddiada bulunmayan mağdurun, üç gün sonra yine kollukta alınan beyanında sanık …’in eylemine ilişkin beyanlarının yanısıra sanıklar…ve …’a yönelik iddialarda da bulunduğu, olay öncesinde sanıkları tanıdığından, yalnızca sanıkların yer alması nedeniyle Polis ve Vazife Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine aykırı nitelikte olan 21.06.2011 tarihli teşhis tutanağının sanıklar aleyhine delil oluşturmayacağı, ayrıca Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.09.2012 tarihli raporunda, mağdurun ifadelerine ana hatları ile ve diğer delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceğinin belirtildiği ve dosya kapsamında mağdurun sanıklarla ilgili beyanlarını destekleyen her hangi bir delilin de bulunmadığı gözetildiğinde, sanıkların cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek müsnet suçlardan beraatlerine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmedilmesi, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 14. CD. 2016/3098 E. 2016/8122 K. 29/11/2016 T.)

4- Olay saatinde hts baz istasyonu kayıtlarının olay mahallinde bulunmadığı, mağdurenin görgüye dayalı tanık beyanlarıyla desteklenmeyen soyut beyanları, usulüne uygun yapılmayan teşhis:

Sanığın çalışmış olduğu işyerinden gönderilen mesai çizelgesi ve telsiz kayıtlarına göre olay saatinde tramvay kullandığı, yine Teknoloji İletişim Başkanlığından gönderilen kayıtlara göre de olay saati olarak gösterilen zaman diliminde sanığın kullandığı baz istasyonlarının olay mahallinde bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair, katılan mağdurenin, görgüye dayalı tanık beyanlarıyla desteklenmeyen soyut beyanları ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun Ek-6. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun yapılmayan teşhis dışında, hukuka uygun, her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi…” (Yargıtay 14. CD. 2012/7086 E. 2014/1600 K. 12/12/2014 T.)

5- Sanıklar fotoğraf teşhis tutanaklarını kabul etmiyorsa, katılan ve sanıkların yüzleştirilmesi, aksi halde sanıkların son tarihli fotoğraflarının katılana gösterilmesi gerekir:

“…sanıkların tüm aşamalarda atılı suçlamayı ve fotoğraf teşhisini kabul etmedikleri, ancak yargılama aşamasında katılan ile sanıkların hiç yüzleşmemeleri nedeniyle, mümkünse sanıklar ile yüzleştirilmesi yoluna gidilmesi, aksi halde sanıkların son tarihli tüm cephelerden çekilmiş rötuşsuz fotoğraflarının temin edilerek katılana gösterilmesi ile suça konu paranın sanıklar tarafından çalındığının tespiti ve elde edilecek tüm deliller çerçevesinde sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile sanıkların yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi…” (Yargıtay 17. CD. 2015/24805 E. 2017/13968 K. 15/11/2017 T.)

6- Teşhis işleminin usule aykırı olduğu, mağdurenin duruşmada dinlenip usulüne uygun şekilde teşhis işlemi yaptırılması gerektiği:

“…Soruşturma evresinde yapılan teşhis işleminin usule aykırı olması ve sanığın aşamalarda atılı suçu kabul etmediği yönündeki savunması karşısında, mahkemece aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan katılan mağdurenin maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından 5271 sayılı CMK’nın 210/1, 217 ve 236/2. maddeleri gereğince duruşmada dinlenip, usulüne uygun şekilde teşhis işlemi de yaptırıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 14. CD. 2016/11836 E. 2019/12540 K. 18/11/2019 T.)

7- Tek Fotoğraf üzerinden teşhis yaptırıldığı:

“…Tek fotoğraf üzerinden yapılan teşhisin PVSK’nın ek 6. maddesine aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi…” (Yargıtay 16. CD. 2017/2252 E. 2017/5483 K. 04/12/2017 T.)

Bilirkişi Raporları

1- Hukuka aykırı elde edilen delillere istinaden düzenlenen bilirkişi raporlarının geçersiz olduğu:

“…hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. 59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir…” (Anayasa Mahkemesi, Yaşar Yılmaz Başvurusu, 2013/6183 E. 19/11/2014 T.)

İkrar (Hukuka Aykırı Delillere İstinaden)

1- İhbar sonucu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtlara istinaden alınan ikrar; maddi kanıtlarla desteklenmediği ve özgür irade ürünü olmadığından kanıt olarak değerlendirilemez:

“…dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar C.Başsavcılığınca, ihbar tutanağı ve sanığın ikrarı ile suçun sabit olduğu ileri sürülmüş ise de, ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğinden, ihbarında bu anlamda bir kanıt değeri bulunmayacaktır. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılması mümkün değildir…” (Yargıtay CGK. 2009/7-160 E. 2009/264 K. 17/11/2009)

2- Hukuka aykırı iletişim tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrarın suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği:

“…Ceza Genel Kurulunun 26/01/2016 tarihli ve 2015/9-669 Esas, 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesi gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespiti tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da, kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden, suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek sanıklar hakkında atılı suçtan beraatleri yerine yetersiz gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması…” (Yargıtay 5. CD. 2015/6487 E. 2019/9699 K. 15/10/2019 T.)

3- Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller ikrar bulunsa bile hükme esas alınamaz:

“…Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 – 2014/512, 2013/841 – 2014/513 ve 2014/166 – 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz…” (Yargıtay 20. CD. 2015/359 E. 2015/4252 K. 22/10/2015 T.)

“…Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 – 2014/512 – 2013/841 – 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz…” (Yargıtay 20. CD. 2015/13911 E. 2015/4768 K. 19/11/2015 T.)

4- Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen ve başka maddi delillerle desteklenmeyen, kovuşturma aşamasında dönülen ikrara dayalı mahkumiyet verilemez:

“…Bu nedenle, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, kovuşturma aşamasında döndüğü, başkaca maddi delille desteklenmeyen soruşturma aşamasındaki ikrara dayalı olarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesine imkan bulunmamaktadır…” (Yargıtay CGK. 2014/8-166 E. 2014/514 K. 25/11/2014 T.)

5- KARŞIT GÖRÜŞTEN ALINTI. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere istinaden alınan savunmanın özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez, bu ikrarlar mahkumiyete esas alınamaz:

KARŞIT GÖRÜŞTEN ALINTI: “…Arama işlemi Kanun’un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, “delil” olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki “ikrar” özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir…” (Yargıtay 19. CD. 2015/14478 E. 2016/404 K. 18/01/2016 T.)

6- Sanığın sonradan döndüğü hazırlıktaki ve yargılamadaki ilk beyanı dışında delil bulunmadığından beraatine:

“…Sanığın, yüklenen suçu işlediğine ilişkin diğer sanık … …’ın sonradan döndüğü hazırlık aşamasındaki anlatımları ile diğer sanık … …’in sonradan döndüğü hazırlıktaki ve yargılama aşamasında alınan ilk beyanı dışında, sanığın hükümlülüğüne yeterli, kesin ve inandırıcı hukuka uygun kanıtlar bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı biçimde hükümlülüğüne karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş…” (Yargıtay 13. CD. 2015/254 E. 2016/2505 K. 18/02/2016)

7- Sanığın sonradan döndüğü soyut beyanından başka delil bulunmadığından beraatine:

“…Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın tüm aşamalardaki ısrarlı savunmalarının aksine atılı suçu işlediğine ilişkin; diğer sanıklardan …’nin sonradan döndüğü soyut beyan ve teşhisi ile, olayla ilgisi olmayıp olaydan 6 ay kadar sonra başka bir suç nedeniyle üzerinde uyuşturucu maddeyle yakalanan …’nun “uyuşturucu maddeyi Mecnun’dan aldığına” dair sonradan döndüğü soyut beyanından başka, her türlü kuşkudan uzak, mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı…” (Yargıtay 20. CD. 2015/12408 E. 2018/3327 K. 11/07/2018 T.)

“…Sanığın, olayda ele geçirilen esrarı yetiştirdiği kenevirlerden elde ettiğine ilişkin sonradan döndüğü soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı…” (Yargıtay 10. CD. 2013/2044 E. 2014/2181 K. 31/03/2014 T.)

İddialara Cevap