BÖLÜM 1 - CMK 289/1-a,d,e,g,h,i MADDELERİ UYARINCA “HUKUKA KESİN AYKIRILIK” HALLERİ DAVAMIZ BAKIMINDAN OLUŞMUŞTUR.

5271 sayılı CMK’nun 289. maddesinde istinaf incelemesinde resen gözetilecek “hukuka kesin aykırılık” nedenleri sıralanmış olup CMK m.289/1-e uyarınca ilk derece mahkemesinin kararında 289. maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması halinde hükmün bozularak dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesi gereği belirtilmiştir.

“Madde 289 – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

 

Davamıza bakacak olursak CMK 289. maddesinin (a),(d),(e),(g),(h),(i) maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinin oluştuğu ve bu nedenle CMK m.280/1-e uyarınca bozma kararı verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Şöyle ki;

 

CMK m.289/1-a bakımından aykırılık;

 

Dilekçemizin “Mahkeme Heyeti Tarafından Yapılan Usulsüzlükler” bölümünde “Mahkeme Heyetinin Teşekkülü “Tabii Hakim” İlkesine Aykırıdır” başlığı altında detaylarıyla izah edildiği üzere mahkeme heyeti “Tabii Hakim” ilkesine aykırı olarak teşekkül etmiştir. Özetle;

 

1- Tabii hâkim ilkesinin amacı, bir uyuşmazlık doğumundan sonra mahkeme oluşturulmasının önüne geçmektir. Bu amacın tam olarak uygulanması yargılanan vatandaşların adalete güvenini sağlar. Çünkü kişinin, yargılandığı mahkeme hâkiminin, işlediği iddia olunan suç sonucunda görevlendirilmediğini bilmesi kişiye güven verir. Bu ilkeye örnek olarak Belçika Anayasası'nın "Hiç kimse rızası hilafına kanunun kendisi için tayin olduğu hakimden alınamaz" ve İtalya Anayasası'nın "Hiçkimse önceden kanunla belirlenmiş olan tabii hakimden alınamaz" hükümleri gösterilebilir. Anayasamızın 37. Maddesinde ise bu ilke şöyle ifade edilmiştir: “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

 

2- Davamıza baktığımızda ise, mahkeme heyetinin tabii hakim ilkesine aykırı teşekkül ettiği görülmektedir. İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi heyeti tarafından 19.07.2020 tarihinde iddianame kabul edilmiş, aynı tarihte tensip zaptı düzenlenerek duruşma günü verilmiş ve yargılamaya başlanmıştır. İddianame kabul kararını veren ve tensip zaptını düzenleyen hakimler Mahmut Başbuğ, Ahmet Tarık Çiftçioğlu ve Hasibe Doğan’dır.

 

Ancak 29.07.2019 tarihinde HSK tarafından yayınlanan yetki kararnamesi ile İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi dağıtılmış ve iki ayrı heyete ayrılmıştır. Davamıza özel olarak yeni bir mahkeme heyeti teşekkül ettirilmiştir. Söz konusu heyet davamızı hükme bağladıktan sonra yeniden dağıtılmış ve 18.02.2020 itibariyle başka hiçbir dosya almamıştır. Bu yapılanın tabii hakim ilkesine aykırı olduğu çok açıktır. Bu durumun ise yargılama sırasında yapılan hukuksuzlukların ve nihayetinde verilen tamamen yanlı hükmün nedenini açıkladığı kanaatindeyiz. Nitekim mahkeme heyeti ve özellikle başkan hakkında Gezi Davası kararı sonrası basına yansıyan haberler ve açılan soruşturma düşünüldüğünde mahkeme heyetinin bir takım husumetli odaklarca davamız için özel olarak seçilmiş olduğu ihtimalinin yüksek olduğu algısına kapılmaktayız. Bu nedenle TCK m.289/1-a uyarınca mahkemenin teşekkülünün kanuna ve vicdana aykırı olduğu kanaatindeyiz.

 

CMK m.289/1-d bakımından aykırılık;

 

Davaya bakmakla yetkili ve görevli mahkemenin İstanbul Anadolu Adliyesi Mahkemeleri olduğu kanaatindeyiz. Bu yöndeki yazılı ve sözlü taleplerimiz soruşturmanın ilk anından itibaren müteaddit kereler dosyaya sunulmuştur.

 

1- Ayrıca yargılamanın başladığı 17.09.2019 tarihli ilk duruşmada sanıklar müdafileri CMK m.18 uyarınca yetkisizlik iddiasında bulunmuş ve dosyanın davaya bakmakla yetkili ve görevli mahkemeye gönderilmesi gerektiğini gerekçeleriyle birlikte talep etmişlerise de, mahkeme heyeti usul ve yasaya aykırı olarak önce ret kararı verip sonra sanık müdafilerinin taleplerini dinlemiştir. Sanık müdafilerinin hatırlatmalarına ve taleplerine rağmen mahkeme heyeti önce karara karşı itiraz kanun yolunun açık olduğunu ve bunu kararına yazacağını belirtmiş ise de itiraz hakkı tanımamış ve yapılan itirazları incelenmek üzere merciine göndermemiştir.

 

2- Ayrıca davaya konu suçlamaların bir kısmı mükerrer suçlamalardır. Örneğin, Adnan Oktar ve arkadaşları TCK m.220 kapsamında daha önce de yargılanmış olup haklarında verilmiş 12 ayrı yargı kararı mevcuttur. Adnan Oktar’ın FETÖ’ye yardım etme suçlamasıyla hakkında 3 ayrı soruşturma açılmış ve hepsi neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu yargılamalara konu suç isnatları, dava konusu isnatlar ile aynıdır. Bu nedenle mahkemenin yetki konusunda bir karar verebilmesi için öncelikle mevcut takipsizlik kararlarının kaldırılması gerekmekte olup öncelikle CMK m.223/8 uyarınca durma kararı verilmesi gerekmektedir.

 

Yine davamızda mesleki faaliyetlerinden dolayı yargılanan avukatlar ve kamu görevlileri bulunmaktadır. Bilindiği üzere bu kişilerin yargılanmaları ilgili bakanlığının iznine tabii olup aynı zamanda soruşturma şartıdır. Bu hususlar dilekçemizin “Mahkeme Heyetinin Usulsüzlükleri” bölümünde “Mahkeme Heyeti, Yargılama Engeli Bulunan Kişiler Bakımından İddianamenin Kabulü Kararı Vermiş ve Yargılama Yapmıştır” başlığı altında detaylandırılmıştır. Ancak mahkeme heyeti bu şarta uymamış ve CMK m.280/1-f hükmüne aykırı davranarak açıkça bozma nedenine sebebiyet vermiştir.

 

Özetle söylemek gerekirse mahkeme heyeti hem yer bakımından yetkisiz olduğu hem de madde hükümleri bakımından kovuşturma yapmaya yetkisi olmadığı halde bu yöndeki tüm talepleri reddetmiş ve müdafilere itiraz hakkı vermeyerek kanun yollarının kullanımına engel olmuştur. Bu nedenle TCK m.289/1-d bakımından hukuka kesin aykırılık halinin oluştuğu kanaatindeyiz.

 

CMK m.289/1-e bakımından aykırılık;

 

Bu madde uyarınca Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması bozma nedeni olarak sayılmıştır. Duruşmada mutlaka hazır bulunması gereken kişiler arasında sanık müdafii de yer almaktadır. Somut olayımıza baktığımızda ise;

 

1- Sanıkların esas hakkında mütalaya karşı beyanlarının alındığı 17.12.2020 tarihli duruşmada Sanık Mert Sucu’nun beyanları müdafii yokluğunda alınmıştır. Mert Sucu’nun avukatı olmadığı için İstanbul Barosu tarafından kendisine 09.10.2020 tarihinde Av. Zeynep Koylan müdafii olarak atanmıştır. Av. Zeynep Koylan 17.12.2020 tarihli duruşmaya KOVİD-19 temaslı olduğu ve bu nedenle hastalık taşıma riski bulunduğunu belirterek mazeret dilekçesi sunmuştur. Ancak mahkeme heyeti müdafinin bu haklı ve zorunluluk içeren mazeretine rağmen gerekçesiz ve hukuka aykırı olarak sanık Mert Sucu’nun beyanlarını almıştır. Her ne kadar Mert Sucu müdafisiz de beyanda bulunabileceğini belirtmiş ise bu durum kanunun açık hükümlerine ve Yargıtay’ın emsal içtihatlarına aykırıdır. Mahkeme heyeti müdafinin mazereti hakkında bir karar vermeden sanık Mert Sucu’yu beyanda bulunmaya zorlaması mutlak bozma nedeni oluşturmuştur ve bu beyanlar delil değeri taşımamaktadır.

 

Madde 150 –  (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

 

Madde 151 - (1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir. (2) Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenir.

 

Madde 188 - (1) Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak  duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.

 

Madde 197 - (1) Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir.

 

2- Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi 09.12.2020 tarihli ilamında; zorunlu müdafii bulunması gerekli hallerde CMK 150/2 ve 3. maddeleri uyarınca sanığın isteğine bağlı olmaksızın, hatta açıkça istemediğini belirtse dahi müdafii görevlendirilmesinin zorunluluk olduğunu belirtmiştir. Ancak mahkeme heyeti buna rağmen keyfi olarak kanuna aykırı davranmış ve CMK m.289/1-e uyarınca bozma nedenine sebebiyet vermiştir.

 

“…Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.05.2019 gün. 2018/7173 Esas ve 2019/4397 Karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (TMK) 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından sayılması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının gerekliği gözetilerek, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu nazara alınıp, sanık hakkında, "silahlı terör örgülü üyesi olmak" suçundan yapılan yargılama sırasında Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 150/2 ve 3. madde fıkraları uyarınca isteğe bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi islemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Buna göre, sanığa isnat edilen "silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği ve gerektirdiği ceza dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesi zorunlu olduğu halde, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında savunmasının alındığı ilk oturumda müdafiinin bulunmadığı, daha sonraki oturumda müdafii atanmış olsa da müdafii huzurunda savunmasının tekrar alınmadığı, T.C. Anayasasının 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi…”  (Ankara BAM 21. CD. 2018/1810 E. 2020/922 K. 09/12/2020 T.)

 

“…CMK'nın 150/2 maddesi uyarınca, sanığa zorunlu müdafi atanmaksızın ve duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken zorunlu müdafinin katılımı sağlanmaksızın, yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuş olması,

Hukuka aykırı, istinaf başvurusunda bulunanın istinaf nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, CMK'nın 289/1-e maddesine muhalefetten dolayı aynı Kanunun 280/1-d maddesi gereğince, sair yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA,

Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, CMK'nın 286. maddesi gereğince kesin olmak üzere, 15/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi….”  (Bursa BAM 5. CD. 2018/459 E. 2018/363 K. 15/02/2018 T.)

 

“…06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddelerii uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, sanık müdafiinin hazır bulunmadığı duruşmada sanığın savunması alınarak aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, Bozmayı gerektirmiş…”  (Yargıtay 13. CD. 2020/8685 E. 2020/9674 K. 20/10/2020 T.)

 

3- Yine benzer bir durum sanık Mehmet Noyan Orcan’ın, 2020/65, 2020/102, 2020/180 esas sayılı dosyalara ilişkin ek iddianameler kapsamındaki savunmalarının alındığı 24.09.2020 tarihli duruşmada yaşanmıştır. Mehmet Noyan Orcan söze başlarken müdafisinin olmadığını ve müdafii huzurunda ifade vermek istediğini belirtmiştir. Ancak buna rağmen mahkeme başkanı sanığı savunma yapmaya zorlamış ve M. Noyan Orcan müdafii hazır bulunmadığı halde üç ayrı iddianame içeriğindeki iddialar hakkında savunmasını cebren yapmak mecburiyetinde kalmıştır. Bunun üzere mahkeme heyeti 01.10.2020 tarihli oturumda M. Noyan Orcan’a müdafisi huzurunda sadece önceki savunmasını kabul edip etmediğini sormakla yetinmiştir.

 

Ayrıca benzer durum sanık Mehmet Ender Daban'ın birleşen dosyalar kapsamında savunmasının alındığı 21.07.2020 tarihli duruşmanın 2. oturumunda yaşanmıştır. Mehmet Ender Daban, müdafisinin olmadığını söyleyerek ek süre talep etmiş ise de mahkeme heyetince talep reddedilerek cebren savunma yapmaya zorlanmıştır. Bunun üzerine 02.11.2020 tarihli oturumda mahkeme heyeti Mehmet Ender Daban’a müdafisi huzurunda sadece önceki savunmasını kabul edip etmediğini sormakla yetinmiştir.

 

Bir başka örnek ise 01.12.2020 tarihli duruşmada sanıklar Meral Kalça ve Banu Şener’in müdafileri mazeretli olduğu halde mahkeme heyeti sanıkların esas hakkındaki mütalaya karşı beyanlarını almıştır. Sanıklar bu durumu mahkeme heyetine bildirmiş ancak mahkeme heyeti mazeretleri redderek müdafii yokluğunda savunmalarını almıştır.

 

4- CMK 289/1-e maddesine bir diğer aykırılık ise 06.12.2019 tarihli duruşmada yaşanmıştır. Dilekçemizin “Mahkeme Heyetinin Usulsüzlükleri” başlıklı bölümünde detaylarıyla izah edildiği üzere, sanık Ebru YılmazAtilla Umur’un ifadesinin devam ettiği SEGBİS kayıtlarındaki saat itibariyle 11:33:29’da duruşma savcısı haber vermeksizin ve duruşmaya da ara verilmeksizin duruşma salonundan ayrılmıştır. Buna rağmen mahkeme heyeti duruşmaya hiç ara vermeden devam etmiştir.

 

Bir kısım sanıklar müdafii Avukat Eşref Nuri Yakışan tarafından mahkeme heyetine Cumhuriyet savcısının duruşma salonunda olmadığı hatırlatılmıştır. Mahkeme başkanı ise cevaben; "sen de duruşma salonundan çıkıyorsun" şeklinde ciddiyetten ve hukuki zeminden uzak bir yanıt vermiştir. Av. Eşref Nuri Yakışan ise; “tarafımız olmadan yargılamaya devam edilebilir ancak CMK 188/1 gereğince "... Cumhuriyet savcısı... hazır bulunması şarttır ... " şeklinde cevap vermesi üzerine mahkeme başkanınca "kapatın tamam sus" şeklinde cevap verilmiş ve duruşmaya ara verilmeden devam edilmiştir. Bunun üzerine Av. Eşref Nuri Yakışan dava dosyasına bir dilekçe sunmuş ve duruşma sırasında sarf ettiği bu beyanların video kayıtlarından tespit edilerek duruşma tutanağa aktarılmasını talep etmiştir. Ancak buna rağmen mahkeme heyeti tüm bu süreçte yaşananları SEGBİS çözüm tutanaklarından çıkarttırmıştır veya hiç ekletmemiştir.

 

CMK m.289/1-g bakımından aykırılık;

 

CMK m.230’da bir gerekçeli kararda olması gerekenler maddeler halinde sıralanmıştır. Yargıtay’ın ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin yerleşmiş içtihatlarında ise bir gerekçeli kararın nasıl olması gerektiği şu şekilde belirtilmektedir:

“…Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.11.2014 tarihli 2013/830 Esas ve 2014/502 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; hükmün gerekçesinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/3, CMK'nin 34 ve 230. maddeleri uyarınca gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, bu delillere göre ulaşılan sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığın eyleminin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açık olarak gerekçeye yansıtılması, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiğinden; somut olayda sanığın sabit kabul edilen fiillerinin ne olduğu belirtilip buna dayanak olan deliller gösterilip tartışılmadan gerekçesiz hüküm kurulması…”  (Yargıtay 11. CD. 2020/1079 E. 2020/3245 K. 17/06/2020 T.)

 

“…Anayasamızın 141. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur.

Gerekçe; hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Kararın gerekçe bölümünde; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Bu itibarla gerekçenin, dosyadaki delillerin değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak sayılan olaylar ve delilleri göstermesi, cezanın artırılmasını ve indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığı açıklanması, hangi delillere neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı veya ne sebeple bazı delillerin diğerlerine üstün tutulduğu, çelişki varsa bu çelişkilerin neden giderilemediğinin vurgulanması zorunludur. Dosya kapsamına uygun, yasal, yeterli ve geçerli gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağında şüphe yoktur. Mahkeme kararlarının davanın tarafları ve herkesi tatmin edecek ve de üst mahkemelerce yapılacak gerekçedeki tutarlılık denetimine olanak verecek biçimde olması gereklidir.Bu hususları içermeyen ve ulaşılan kanaat üzerinden yazılan gerekçe, şekli anlamda bir gerekçe olup, Anayasamızın ve CMK'nın aradığı anlamda bir gerekçe olarak kabul edilemez…”  (Gaziantep BAM 2016/66 E. 2016/73 K. 24/10/2016 T.)

 

“…Hükmün gerekçe kısmında ;Dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilerek sonuç kısmında açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmelidir(Y.C.G.K 15.03.2016, 2014/4-698 E. 2016/135 K.)

 

1- Ancak davamızın nihai hükmünü içeren gerekçeli karara baktığımızda sayfaca kalabalık ama içerik olarak soyut ve gerekçesiz bir karar olduğunu görmekteyiz. Mahkumiyet hükmünün dayanakları somut olarak gerekçelendirilmemiştir. Mahkeme heyeti soyut ve matbu gerekçelerin arkasına sığınarak ceza kararları vermiştir.

 

2- Sanıkların savunmaları güya “örgütsel savunma”, müştekiler ve etkin pişman sanıkların beyanları ise “samimi beyan” olarak kabul edilmiş ancak neden böyle bir ayrıma gidildiği somut olarak izah edilmemiştir. Yukarıda yer verilen Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına aykırı olarak, hangi beyanın veya hangi delilin bir diğerinden neden üstün görüldüğü somut olarak belirtilmemiştir.

 

3- Ayrıca yine yukarıda zikredilen Gaziantep BAM’nin 24.10.2016 tarihli ilamında, “çelişki varsa bu çelişkilerin neden giderilemediğinin vurgulanması zorunludur” denmektedir. Somut olayımıza baktığımızda müştekiler, tanıklar, etkin pişman sanıkların ifadeleri hem kendi içlerinde hem de birbirleriyle çelişmektedir. Bu çelişkiler ve gerçek dışı isnatlara dair detaylı beyanlarımız dava dosyasında mübrezdir. Üstelik bu çelişkilerin büyük kısmı mahkeme heyetince sorgular sırasında fark edilmiştir. Ancak buna rağmen gerekçeli kararda bu çelişkiler ve hatalar yok sayılmış ve neden giderilmediğinden de hiç bahsedilmemiştir.

 

4- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 05.10.2016 tarihli kararında şöyle belirtilmektedir: “…Yargılama konusu somut olayda; SSÇ soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki ifadelerinde bir bütün olarak üzerindeki bıçağı çekerek korkutma amacıyla müştekiye salladığını (CD görüntülerine göre bıçak müştekiye fırlatılmış) tehdit içerikli bir söz sarf etmediğini (seni keserim demediğini) ifade ettiğine göre, sanığın savunması ile çelişen müştekinin beyanına hangi gerekçe ile üstünlük tanındığı açıklanarak vicdani kanı ilkesine uygun gerekçelendirilmeli ve istinaf mercii tarafından denetlenmesi mümkün bir sonuca ulaşması gerekirken S.S.Ç. nin savunma içeriğine göre suçlamayı kabul etmediği, dikkate alınarak, müştekinin beyanına hangi gerekçe ile üstünlük tanınarak hükme esas alındığı açıklanmadan dosya ve sanık ifade içeriği ile uyuşmayacak şekilde "sanığın kabulü, iddia" şeklindeki cümlenin ceza yargılama ilkeleri ile bağdaşmayacak şekilde CMK 230 ve 289/1-g maddelerinine muhalefet edilmesi…”  (İstanbul BAM 12.CD. 2016/1 E. 2016/1 K. 05/10/2016 T.)

 

Anılan kararda belirtilen hususlar aynıyla somut olayımızda vuku bulmuştur. Davamızda sanıkların savunmaları ile müşteki beyanları ve hatta etkin pişman sanıkların beyanları çelişmektedir. Ancak buna rağmen mahkeme heyeti çelişkilerin giderilmesi noktasında hiçbir adım atmadığı gibi hangi müştekinin beyanına hangi gerekçe ile üstünlük tanıdığını belirtmemiştir.

 

5- CMK 230/1-b maddesinin ve Yüksek Mahkemelerin emsal kararlarının aksine gerekçeli kararda, “hükme esas alınan ve reddedilen deliller” açıkça gösterilmemiş ve temyiz denetimine olanak verecek şekilde açıklanmamıştır.

 

Gerekçeli kararda “Usule Aykırılık İddiaları ve Sanık Savunmalarının Genel Olarak Değerlendirilmesi” başlıklı bir bölüm açılmış ve içerisinde elde edilen “şey”lerin hukuka uygunluğu tartışılmıştır. Ancak dilekçemizin bu başlığa dair cevaplarımızı sunduğumuz bölümünde detaylarıyla izah edildiği üzere mahkeme heyeti bu konuda tabiri caizse “kaçak dövüşmüştür”. Yani yaklaşık 12.000 sayfalık gerekçeli kararın belki de en temel dayanağını oluşturan sözde delillerin hukuka uygunluğu hakkında sadece birkaç paragraftan ibaret bir gerekçeyle yetinmiştir. Kaldı ki bu gerekçe hatalı ve eksiktir.Detayları ilgili başlık altında izah edilmiştir.

 

Mahkeme heyeti sadece CMK m.116 ve m.134 uyarınca el konulanların hukuka uygunluğuna dair hatalı ve eksik bir değerlendirme yapmıştır. Ancak CMK m.123, m.135, m.140, 6758 sy Kanunun 19/2. maddesi kapsamında uygulanan tedbirlerin ve bir kısım müştekiler ve vekillerince dosyaya sunulan dijital verilerin neden hukuka uygun olduğu ve hükme esas alındığı konusunda hiçbir gerekçe belirtmemiştir. Halbuki tüm bu tedbirlerin ve sonucunda elde edilenlerin tamamının hukuka aykırı olduğuna dair sanıklar ve müdafilerince yapılmış itirazlar bulunmaktadır. Buna rağmen mahkeme heyeti ne yargılama sırasında ne de gerekçeli kararında bunlardan bahsetmemiştir.

 

6- Dilekçemizin “Mahkeme Heyetinin Usulsüzlükleri” başlıklı bölümünde detaylarıyla izah ettiğimiz üzere mahkeme heyeti savunma hakkını hiçe sayan bir yargılama yürütmüş ve alelacele hüküm vermiştir. Sanıkların esas hakkında mütalaaya karşı diyeceklerinin sorulduğu duruşmaların SEGBİS tutanakları henüz dosyaya ulaşmadan mahkeme hüküm kurmuştur. Bu durum hem sanıkların savunma haklarının ihlal edildiğini hem de mahkeme heyetinin sanık savunmalarını kaale almadığını göstermektedir. CMK 230/1-b maddesi uyarınca gerekçeli kararda, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin bulunması zorunludur. Ancak buna rağmen mahkeme heyeti gerekçeli kararda sanıkların son savunmalarına yer vermediği gibi savunmalar dosyaya dahi gelmeden mahkumiyet kararı vermiştir.

 

Mahkeme heyeti 11.01.2021 tarihinde hükmünü açıklamış ve dosyadan el çekmiş ise de, hüküm tarihi itibariyle dosyada sanıkların mütalaya karşı beyanlarının alındığı duruşma tutanakları olmadığından halen daha bu eksikleri tamamlamaya çalışmaktadır. Örneğin son olarak;

23.02.2021 tarihinde “28/12/2020 tarihli SEGBIS kayıtları” çözüm yapılmak üzere bilirkişi Taşkın Göksülük’e,

26.02.2021 tarihinde ise “03/12/2020, 15/12/2020, 16/12/2020, 22/12/2020 tarihli SEGBIS kayıtları” çözüm yapılmak üzere bilirkişi Mehmet Sertaç Ayhan’a teslim edilmiştir.

 

Üstelik tüm bu işlemler davaya bakan mahkeme heyetinin İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesinden ayrılmış olması nedeniyle davamıza bakmamış olan hakimler Sayın Mahmut Başbuğ, Şule Yıldız, Sercan Karagöz tarafından yapılmıştır. Ancak gerekçeli istinaf dilekçemizi yazdığımız tarih itibariyle halen sanıkların savunmalarının çözümleri dosyaya ulaşmış değildir. Bu durum CMK m.289/1-g  ve Yargıtay’ın emsal kararları uyarınca mutlak bozma sebebidir.

 

“…Son celseye ait SEGBİS kayıtlarının ve çözüm tutanağının Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosyaya konulmaması, Bozmayı gerektirmiş…”  (Yargıtay 16. CD. 2019/2786 E. 2019/7052 K. 19/11/2019 T.)

 

“…Sanık hakkında hükmün verildiği 26.04.2019 tarihli 6. celsede, sanık ve müdafiine mütalaaya karşı beyanlarını sunmaları ve esas hakkında savunmaları ile sanığa son sözünü söylemesi için mahkemece söz verildiği, duruşma tutanağına göre beyan ve savunmaların SEGBİS ile kaydedildiğinin anlaşılması karşısında, son celseye ait SEGBİS kayıtlarının ve çözüm tutanağının Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosyaya konulmaması,Kanuna aykırı…”  (Yargıtay 16. CD. 2019/10873 E. 2020/685 K. 04/02/2020 T.)

 

7- Gerekçeli kararda, “Sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, inkara yönelik savunmaları,  pişmanlık göstermemesi bu hususlara dair mahkeme gözlemleri nazara alındığında,  hakkında 5237 sayılı TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” denmektedir. Oysaki az yukarıda söylediğimiz gibi sanığın hangi tutum ve davranışları nedeniyle böyle bir takdire yer verildiği belirtilmemiş olup tüm sanıklar bakımından kopyala- yapıştır mantığında aynı gerekçe kullanılmıştır.

 

Halbuki sanıkların hiçbiri tarafından duruşma düzenini bozacak bir davranış veya bir tartışma veya mahkeme heyetine yönelik saygıyı aşan bir tutum vb olmamıştır. Mahkeme heyetinin bu yönde verdiği bir karar veya aldığı bir tedbir olmamıştır. Aksine duruşma tutanaklarından da anlaşılacağı üzere mahkeme heyeti sert ve agresif bir yargılama yürütmüş, sanıkların sözlerini keserek sık sık bağırmış, el kol ve mimik hareketleriyle psikolojik baskı kurmuştur. Ayrıca katılanlar ve vekilleri de gerek duruşma içinde gerekse dışında sanıkları tahkir ve tahrik etmeye yönelik birçok söz ve davranışta bulunmuştur. Ancak üzerlerindeki bu yoğun baskıya rağmen sanıklar itidallerini bozmamış, duruşma düzenine aykırı hiçbir davranışta bulunmamışlardır. 

 

Mahkeme heyeti hiçbir somut delil ve gerekçe göstermeden sanıkların inkara yönelik savunmalar yaptığından bahisle TCK m.62’yi uygulamamıştır. Sanıklar suç işlememişlerdir ve bir arada olma nedenleri suç işlemek amacıyla değil ilmi ve kültürel faaliyetler yapma gayesiyledir ki yaklaşık 40 yıldır yapılan çalışmalar ortadadır. Sanıkların işlemedikleri suçlamaları kabul etmemeleri en tabii haklarıdır. Ancak mahkeme heyetinin buna rağmen hiçbir makul gerekçe göstermeden sanıkların suçlamaları kabul etmemelerini TCK m.62’nin uygulanmaması için neden göstermesi hatalı olup Yargıtay’ın emsal içtihatlarına da aykırıdır.

 

"Hukuka uygun olmayan nedenlerle cezada taktiri indirim uygulanmaması Yargıtayca bozma nedeni sayılmaktadır. Bu meyanda suçun inkarına yönelmek gibi bir gerekçe TCK’nın 62’nci maddenin uygulanmasına engel değildir." ( YCGK 9.6.1998, 8-163/216 ; Yargıtay 4. CD 5.5.1999, 3904/4799)

 

“… inkarın savunma yollarından biri olduğu gözetilmeden yasal olmayan gerekçelerle takdiri indirim uygulanmaması… " (Yargıtay 5. CD 4.5.1993, 1541/1918)

 

“...Ancak; CYY.nın 135.maddesi uyarınca susma hakkı bulunan Sanığın suçunu yadsıması (inkarı) gerekçe gösterilerek TCY.nın 59.maddenin uygulanmaması,..” (Yargıtay 4.CD 10.04.2002 2002/3896 E. 2002/6158 K.)

 

8- Yine aynı şekilde “sanığa verilen ceza miktarı, kişilik özellikleri, suçun işleniş göz önünde bulundurulduğunda sanığın ileride bir daha suç işlemekten çekineceği, yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde tam bir olumlu kanaat oluşmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 50 ve 51 ve 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” karar verilmesi de hatalıdır ve iyi niyetli bir uygulama değildir. Mahkeme heyeti bu kanaatinin hangi somut olaylardan dolayı hasıl olduğunu kararında göstermemiş ve yine kopyala- yapıştır mantığındaki basma kalıp gerekçeleri istisnasız olarak tüm sanıklar bakımından uygulamıştır.

 

CMK m.289/1-h bakımından aykırılık;

 

Bu madde hükmüne göre; “Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması” hukuka kesin aykırılık hali olarak sayılmıştır. Davamızda ise mahkeme heyetinin madde hükmüne aykırılık teşkil eden birçok uygulaması ve kararı olmuş, bu sayede sanıkların savunma hakları kimi zaman sınırlandırılmış kimi zaman ise tamamen engellenmiştir. Dilekçemizin “Mahkeme Heyetinin Usulsüzlükleri” başlıklı bölümünde bunlar detaylı olarak izah edilmiş olduğundan tekrara düşmemek adına yinelemeyeceğiz. Ancak konunun önemine binaen CMK m.289/1-h maddesine aykırılık teşkil eden kararların bir kısmını maddeler halinde özetlememizin faydalı olacağı kanaatindeyiz.

 

1- Mahkeme heyeti iddianamenin tebliği ile mahkeme sorguları arasında -tamamına yakını tutuklu olan- sanıkların hazırlık yapmalarının mümkün olamayacağı kadar kısa bir süre vermiştir. Aynı şekilde esas hakkında mütalaa sonrası beyanların alınması aşamasında da çok kısa süre vermiş, sanıkların hiçbiri hazırlık yapamamış, ek süre talepleri reddedilmiştir. Sanık müdafilerine dahi beyanda bulunmaları için her aşamada çok kısa süreler verilmiştir. Ayrıca mahkeme heyeti sanıkların savunmalarına sürekli olarak müdahale etmiş, zaman olarak sınırlandırmış ve sık sık sanıkların sözünü keserek birçok sanığın da ifadesini yarıda keserek yerine oturtmuştur. Katılan vekillerince müvekkilleri tahkir etmek amaçlı sorulan dava dışı konulara ilişkin sorulara müsaade edilmiş, geçici susma hakkını kullanmak isteyen sanıklar baskı ve zorlama ile cebren cevap vermeye zorlanmıştır.

Adnan Oktar bakımından inceleyecek olursak;

Adnan Oktar, 11.07.2018 tarihinde gözaltına alınmıştır. 17.07.2018 tarihinde Mali Suçlarla Mücadele Bürosu ekiplerince ilk ifadesi alınmıştır. İfade saat 11.20’de başlayıp 18.07.2018 gecesi sabaha karşı 04.00’da sonlanmıştır.İfade tutanağı toplam 164 sayfadır.”[1]Soruşturma dosyasındaki “gizlilik” kararı bahane edilmiş ve Adnan Oktar, hakkındaki iddiaları ve delillerini görmeden ifade vermeye zorlanmıştır.

 

19.07.2018 tarihinde İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğinde 2018/566 Sorgu No ile sorgusu yapılmış ve Adnan Oktar dahil toplam 32 kişi hakkında aynı hakimlik tarafından tutuklama kararı verilmiştir. Adnan Oktar bu aşamada da gizlilik kararı nedeniyle hakkındaki iddiaları ve delilleri görememiştir.

 

11.10.2018 tarihinde İstanbul 3. S.C.Hakimliği’nin 2018/4918 d.iş sayılı kararı ile Adnan Oktar’ın müdafileri ile görüşmelerinin “3 ay süreyle Salı ve Perşembe günleri 10:00-12:00 saatleri arasında sınırlandırılmasına, alınan-verilen belgelerden örnek alınmasına ve görüşmelerin sesli ve görüntülü kayıt altına alınmasına” karar verilmiştir. Söz konusu karar Adnan Oktar ile hiçbir ilgisi olmayan ve üzerinde ne yazdığı halen dahi bilinmeyen bir not kağıdı ve personel yetersizliği gibi nedenler bahane edilerek verilmiş ve aylarca devam etmiştir.

 

07.12.2018 tarihinde İstanbul 3. S.C. Hakimliği’nin 2018/6199 d.iş, ve 07.02.2019 tarihlerinde ise İstanbul 8 S.C.Hakimliği’nin  2019/348 d.iş sayılı kararlarıyla müdafilerle görüşlerin kısıtlanması, kayda alınması ile  evraklara el konulmasına ilişkin karar “Pazartesi ve Çarşamba saat 10.00-12.00 arası” olarak değiştirilmiş ve 3 ay daha uzatılmıştır. 11.10.2018 tarihinde başlayıp aralıksız olarak 07.05.2019 tarihine kadar devam eden bu süreçte Adnan Oktar’ın savunma hakkı kasıtlı olarak ihlal edilmiştir.

 

12.07.2019 tarihinde 2019/32564 Esas sayılı ana iddianame tanzim edilmiş, 19.07.2019 tarihinde iddianame kabul kararı verilmiş ve aynı gün itibariyle tensip zaptı düzenlenerek ilk duruşma 17.09.2019 tarihine verilmiştir. İddianame, ilk duruşma tarihine günler kala Adnan Oktar’a tebliğ edilmiştir. Bu arada 07.08.2019 tarihinde ise ikinci iddianame tanzim edilmiştir. 17.09.2019 tarihli ilk duruşmada Adnan Oktar hakkındaki iddianameler kapsamında ifadesi alınmıştır. Diğer iddianameler ise sırasıyla 03/03/2020 tarihinde 2020/9907 E. sayılı 3. iddianame, 29.05.2020 tarihinde 2020/15002E. sayılı 4. iddianame, 07.08.2020 tarihinde ise 2020/23902E. sayılı 5. iddianame tanzim edilmiştir. Adnan Oktar’ın bu iddianamelere karşı ifadeleri ise sırasıyla 21.07.2020 ve 12-15.10.2020 tarihli oturumlarda alınmıştır.

13.11.2020 tarihinde iddia makamı esas hakkında mütalaasını UYAP sistemine yüklemiş ve 16.11.2020 tarihli duruşmada ise mütalaasını okumuştur. 22.12.2020 tarihli oturumda Adnan Oktar’ın esas hakkında mütalaya karşı diyecekleri sorulmuştur.

Bu sürelerin –Adnan Oktar’ın tutuklu olması, pandemi şartlarından kaynaklı ciddi kısıtlamaların olması, dosyanın oldukça geniş bir hacme sahip olması, Adnan Oktar’a isnat edilen suçlamaların kalabalıklığı ve ciddiyetine karşın- yeterli olmayıp aynı zamanda savunma hakkı ihlali niteliğinde olduğundan CMK m.289/1-h ve yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca bozma nedenidir.

“..a- TCK'nın 311, 312, 313 ve 314/1 maddeleri ve diğer maddelerden haklarında kamu davası açılan sanıkların savunma süresini iki duruşma günü, TCK. 314/2 ve diğer maddelerden haklarında kamu davası açılmış sanıkların savunma süresini ise bir duruşma günü ile sınırlandırılması; b-Esas hakkındaki mütalaaya karşı, hakkında silahlı terör örgüt üyeliği suçundan cezalandırılması istenen sanıklar için sanık ve müdafii/müdafilerine toplam bir saat, hakkında silahlı terör örgüt üyeliği ile diğer suçlardan cezalandırılması istenen sanıklar için ise, sanık ve müdafii/müdafiilerine toplam iki saat sözlü olarak beyanda bulunma hakkı tanınması; c-Değişik iş kararıyla duruşma sürecinde, sanıklar ve müdafilerine tahliye ve lehlerine olan delillerin toplanmasını isteme amacına yönelik talep ve beyanlarının sunmaları için tanınan, ayrı ayrı yarımşar saat toplamda ise bir saat sürenin, daha sonra bu sürenin ayrı ayrı 15'er dakikalık süreye indirilmesine şeklinde karar verilmesi; d-Mahkemenin 18.03.2013 tarihli duruşmada sanıklar ve müdafiilere esas hakkındaki mütalaa, dosyada bulunan tüm bilgi, belge, rapor ve tanık beyanlarına karşı son savunmalarını hazırlamaları için bir daha ki duruşmaya denilerek 08.04.2013 tarihine kadar süre verilmesi;..” (Yargıtay 16.C.D. E.2015/4672, K.2016/2330.)

2- Mahkeme heyeti, sanıklar ve müdafilerince yapılan tüm tanık dinletme ve kovuşturmanın genişletilmesi taleplerini istisnasız olarak reddetmiştir. Hatta CMK m.177, m.178 uyarınca huzurda hazır edilen tanıkları dahi dinlememiştir. Buna rağmen mahkeme heyeti resen hiçbir delil araştırması yapmamıştır. Adnan Oktar ve müdafilerince dosyaya yazılı olarak sunulan ancak kabul edilmeyen delil toplatma ve bazı eksikliklerin giderilmesi taleplerinin bir kısmı örnek olması amaçlı aşağıda sıralanmakla birlikte çok daha fazlasının dava dosyasında mübrez olduğunu hatırlatmak isteriz.

 

-          23/08/2019         Dosyadaki dijital materyallerin cd usb vb. verilmesi talebi -          03/09/2019         Eksik evrakların verilmesi talebi -          13/09/2019         Dosyadaki alınamayan cdlerin verilmesi talebi -          16/09/2019         Müştekilerin ve etkin pişmanlıkçı sanıkların organize biçimde hareket ettiklerine dair delillerin sunumu ve bu konu hakkında araştırma yapılması talebi -          16/09/2019         Adil Serdar Saçan, Özkan Mamati, Uğur Şahin, Ümit Kuruca ve Fırat Develioğlu’nun 01/06/2016-20/07/2019 tarihleri arasında kimlerle iletişim kurduğunun tespit edilmesi talebi -          02/10/2019         Duruşmaların geç saatte bitmesinden dolayı yaşanan mağduriyetlerin giderilmesi talebi -          07/10/2019         YÖK tarafından gönderilen CD’nin verilmesi talebi -          23/10/2019         Delil listesi kapsamında dosyaya sunulan CD USB örneklerinin verilmesi talebi -          30/10/2019         Dosyaya sunulan CD, bilgi notu, klasör vb. delillerin verilmesi talebi -          31/10/2019         Müşteki – mağdur – tanık olarak soruşturma aşamasında ifadeleri alınan bazı kişilerin dosyada bulunmayan ifadelerinin verilmesi talebi -          06/11/2019         Arama el koyma faaliyetleri sırasında yapılan kamera kayıtlarının verilmesi talebi -          06/11/2019         Etkin pişman ifadelerinin video kayıtlarının verilmesi talebi -          11/11/2019         Yazdığı kitaplar hakkında bilirkişi incelemesi yapılması talebi -          26/11/2019         Şüphelilerin sorgu kamera görüntülerinin verilmesi talebi -          30/11/2019         Davada Adnan Oktar ve arkadaşlarına yönelik masumiyet karinesini ihlal eden hitap ve ifadelerin kullanılmaması talebi -          03/12/2019         Duruşma bitiş saatinin erkene alınması talebi -          27/12/2019         Dosyada mevcut olduğu halde bugüne kadar verilmeyen dijital delillerin verilmesi talebi (51 adet CD-DVD-Flash Bellek, 17 adet İfade Tutanağı, 367 adet fotoğraf ve kamera kaydı, YÖK’ten gelen 1 klasör evrak, 23 adet kamera kaydı, müşteki/mağdur vekillerinin 17/09/2019-14/12/2019 tarihinde mahkemeye sundukları, CD, DVD, flash bellek vb. dijital materyaller) -          09/01/2020         Dragos olarak tabir edilen meskene ait güvenlik kamerası kayıtlarının verilmesi talebi -          13/01/2020         Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma istediğini ileri süren sanıkların ifadelerinin video kayıtlarının verilmesi talebi -          16/01/2020         A9 TV yayın kayıtlarının bulunduğu 13 adet CD-DVD’nin bir örneğinin verilmesi talebi -          25/01/2020         Müşteki Beyzanur Çelebioğlu’nun video ortamında kayıt altına alınan soruşturma ifadesinin verilmesi talebi -          04/02/2020         İstanbul CBS Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu’nun 2019/119278 sayılı ve 19/09/2019 tarihli yazı ekinde dosyaya delil olarak sunulan belgelerin verilmesi talebi -          06/02/2020         Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen Adnan Tınarlıoğlu’nun 27/07/2018 tarihinde Emniyet Müdürlüğü’nde alınan ifadesinde sunduğu 2 adet CD örneğinin verilmesi talebi -          17/02/2020         Elmas Hilal Kahraman’ın ifadesi sırasında teslim ettiği CD’nin bir suretinin verilmesi talebi -          19/02/2020         İstanbul CBS 18/02/2020 tarihli evrak eki dijitallerin bir örneğinin verilmesi talebi -          24/02/2020         Yargılananlar lehine sonuç veren teknik takip raporlarının dikkate alınması talebi -          25/02/2020         Jonathan Schanzer ve Daveed Gatenstein Ross isimli kişilerin ödemeleriyle ilgili Marmara Pera Otel’den gelen yazının bir suretinin verilmesi talebi -          13/04/2020         Kandilli’de polis tarafından alınan kamera kayıtlarının ve 2L07AF7PAEY622W nolu kamera kayıt cihazındaki harddiskin örneğinin verilmesi talebi -          05/05/2020         Bazı müşteki ifadelerinin suretlerinin verilmesi talebi -          17/06/2020         Müştekilerin ifadeleri sırasında teslim ettiği dijitallerin bir suretinin verilmesi talebi -          17/06/2020         13/04/2018 tarihinde Özkan Mamati’nin Emniyet Müdürlüğü’ne teslim ettiği, Ebru Alkan’a ait bilgisayara ait tüm belgeler ve imaj raporlarının verilmesi talebi -          17/06/2020         dosyada bulunmayan bazı müşteki ve tanık ifadelerinin verilmesi talebi (Sema Çiçek, Mustafa Ekici, Tufan Köse, Mehmet Tunç, Ahmet Keser, Anıl Köroğlu, Günsu Mukaddes Akçagöz, Hasan Ölçer, Mütat Çomaklı, Ufuk Sevim, Fahri Yılmaz, Hüseyin Torunoğlu, Ufuk Özturgut) -          01/07/2020         Dosyadan ulaşamadığımız evrakların tamamlanması için davaya kısa bir ara verilmesi talebi -          03/07/2020         HTS analiz raporu (30/01/2020) ekinde belirtilen 128 gb flash bellek ve CD’lerin bir örneğinin verilmesi talebi -          21/09/2020         Müşteki Gülay Akpolat’ın dosyaya sunduğu kamera kayıtlarının bir suretinin verilmesi talebi -          28/09/2020         Suç isnatları hakkında birinci dereceden görgü ve bilgiye dayalı tanıklıklarına başvurmak üzere, Mithat Özdemir, Ömer Akkoyun, Suat Gün’ün tanık olarak çağrılıp dinlenmesi talebi -          28/09/2020         Tanıklıklarına başvurmak üzere, Nevin dağcı, Arzu Çöğür, Levent Çöğür, Selvinaz Çoban, Meryem İlme, Erol Albayrak, Ümran Geyve, Muharrem Geyve, Selçuk Yalçın’ın tanık olarak dinlenmesi talebi -          09/10/2020         Olay yeri inceleme ekipleri ve helikopter kamera kayıtları, meskene ait güvenlik kamera kayıtlarının verilmesi talebi -          05/11/2020         Gözaltı sürecinde alınan sağlık raporları ve kolluk tarafından kayda alınan fotğrafların birer suretinin verilmesi talebi -          06/11/2020         Polis operasyonu esnasında dragos olarak tabir edilen yerdeki çok sayıdaki sivil görünümlü kişilerin tespiti talebi -          17/11/2020         Mahkemeye sunulan videoların izletilmesi için teknik imkanların iyileştirilmesi, gerekirse bilirkişi bulundurulması, aleyhe haber olacak durumların bertaraf edilmesi talebi -          19/11/2020         Dosyaya 16/11/2020 tarihinde sunulan dijital materyallerin bir suretinin verilmesi talebi -          03/12/2020         Cezaevi görüşü ve savunma hazırlığı yapabilmek için hafta içi 2 gün duruşma yapılmaması talebi -          22/12/2020         Esasa ilişkin savunma için süre verilmesi talebi -          25/12/2020         Kandillideki operasyona ilişkin olay yeri inceleme görüntülerinin, güvenlik kamera kayıtlarının verilmesi talebi -          28/12/2020         Yaşam ve sağlık haklarının korunması için duruşmaların erken bitirilmesi talebi -          28/12/2020         Etkin savunma yapılabilmesi için müdafilerin savunmasına müdahale edilmemesi ve duruşmaların makul saatlerde bitirilmesi talebi -          30/12/2020         29/12/2020 tarihli duruşmada Av. Sena Akkaya’nın sunduğu belgelerin verilmesi talebi -          04/01/2021         Nuri Özbudak’a ait olduğu iddia edilen Samsung marka 64 gb kapasiteli hafıza kartına ait imajın kopyasının verilmesi talebi -          07/01/2021         Duruşma tutanağına sehven yazılan ifadelerin düzeltilmesi talebi

 

3- Mahkeme heyeti 30.11.2020 tarihi itibariyle sanıkların esas hakkında beyanlarını alma işlemlerine başlamış ancak böyle yapmamıştır. SANIKLARDAN SADECE “İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINA” KARŞI BEYANDA BULUNMALARI VE MÜTALAADAKİ HUKUKİ DEĞERLENDİRMELERİ HARİCİNDE BİR KONUDAN BAHSETMEMELERİNİ BELİRTMİŞTİR.

 

Sanıklar ve müdafileri “davanın esası hakkında beyanlarını” sunmaları gerektiğini ve haklarında çok fazla suç isnadı olduğu için bunlar hakkında beyanda bulunma hakları olduğunu söylemişler ise de, mahkeme heyeti çok sert karşılıklar vererek sanıkları susturmuştur. Hatta diyeceklerine müdahale etmiş ve bir kısım sanığın sözünü yarıda keserek yerine oturtmuştur. Mahkeme heyeti bu hukuksuz uygulamasıyla sanıkların savunma haklarına ağır bir müdahalede bulunmuştur.

 

Ancak buna rağmen SEGBİS çözüm tutanaklarında “evrakta sahtecilik” boyutunda tahrifatlar yapıldığını düşünmekteyiz. Çünkü hem kısa duruşma tutanakları ile bilirkişilerce yapılan SEGBİS çözümleri arasında farklılıklar bulunmakta hem de mahkeme başkanının sanıklara “esas hakkında mütalaa ile sınırlı kalmaları” yönündeki beyanları, uyarıları ve bağırdığı bölümlerin kayıtlardan çıkarıldığını görmekteyiz. Örneğin;

30.11.2020 tarihli oturuma ait mahkeme heyetince hazırlanan kısa duruşma tutanaklarında sanıklara güya esas hakkında mütalaya ve dosya içerisindeki tüm belgelere, raporlar ve beyanlara karşı savunma hakkı verildiği yazmaktadır. Aşağıdaki örnekler sırasıyla tüm sanıklar için geçerlidir.

 

 

 

Ancak dosyaya -mahkeme heyetinin, İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesinden ayrıldıktan sonra- gelen SEGBİS çözüm tutanaklarına bakıldığında ise sanıklara sadece “esas hakkında mütalaya” karşı söz verildiği görünmektedir. Birkaç örnek vermek gerekirse[2];

 

 

 

 

Görüldüğü üzere mahkeme heyetince hazırlanan kısa duruşma tutanağı ile -mahkeme heyetinin İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesinden ayrılmasından sonra- yeni mahkeme heyeti tarafından yaptırılan SEGBİS çözümleri arasında farklılıklar mevcuttur. Yukarıdaki örnekler diğer sanıklar içinde geçerli olup kayıtlar dosyada mübrezdir.

 

Ayrıca yeni heyet tarafından yaptırılan SEGBİS çözümlerini incelediğimizde, mahkeme heyetinin sadece “esas hakkında mütalaa” ile sınırlı söz hakkı verdiği ve mütalaa dışına çıkan sanıklara karşı olan agresif tutumu görünmektedir. Dosyamızdaki sınırlı kayıtlar arasından sadece birkaç örnek vermek gerekirse;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dosyada daha fazlası bulunan bu örneklerden açıkça anlaşılmaktadır ki, mahkeme heyeti sanıkları sadece “esas hakkında mütalaya” karşı beyanda bulunmaya zorlamış ve aksi durumlarda çok sert refleksler kullanarak sanıklar üzerinde baskı oluşturmuştur. Ceza yargılamasında sözlü beyan esastır ancak buna rağmen mahkeme heyeti sanıkların bu haklarına mani olarak çok ağır bir savunma hakkı ihlaline sebebiyet vermiştir.

 

Ayrıca yukarıda izah ettiğimiz üzere SEGBİS çözüm tutanaklarında gözle görülür tahrifatlar olması ve bunların mahkeme heyetinin ayrılmasından sonra ortaya çıkıyor olması araştırmaya muhtaç bir konudur. Dilekçemizin “BÖLÜM-2” başlığı altında farklı örnekleriyle beraber detaylıca izah edildiği üzere SEGBİS tutanaklarının sıhhati konusunda ciddi şüphelerimiz bulunmaktadır. Bu nedenle SEGBİS yönetmeliğinin 8/2. maddesi uyarınca SEGBİS kayıtlarının incelenerek, eğer iddialarımızın doğruluğu halinde varsa sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını talep etmekteyiz.

 

4- Mahkeme heyeti 25.02.2020 tarihli ara kararıyla etkin pişman sanıkların, 23.06.2020 tarihli ara kararıyla da mağdur, müşteki ve tanıkların ifadelerinin CMK m.236 yollamasıyla CMK m.200/1 uyarınca sanıkların yokluğunda, sanıklar duruşmaya hiç getirilmeden alınmasına karar vermiştir. Buna karşı yapılan tüm itirazlara rağmen mahkeme heyeti anılan kararından dönmemiş ve tüm ifade işlemlerini sanıkların yokluklarında tamamlamıştır. Ayrıca yine yapılan tüm taleplere ve usuli itirazlara rağmen bu ifadelere dair tutanaklar okunmamış, içeriği anlatılmamış ve sanıklara bu konuda herhangi bir söz hakkı tanınmamıştır. Bu anlamda CMK’nın 200. maddesi açıkça ihlal edilmiş, sanıkların hakkındaki iddiaların sahibi olan kişilere soru yöneltme hakları elinden alınmış ve dolayısıyla sanıkların savunma hakları ağır bir şekilde kısıtlanarak CMK m.289/1-h maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hali oluşmuştur. 

 

5- Mahkeme heyeti 02.09.2020 tarihli duruşmada verdiği ara kararla 14 mağdur, 35 müşteki ve 7 tanığı dinlemekten vazgeçmiştir.Bunların tamamı hazırlık aşamasında ifadesi alınmış olup aynı zamanda iddianamede müşteki veya tanık olarak gösterilmiş kişilerdir.Mahkemece dinlenmeyen kişiler şu şekildedir:

Mağdurlar; Bekir Kaplan, Bircan Bali, Fethi Fahri Kaya,Hacı Özkan, Kurtcebe Tarık Işık, Mahmud İsmailoğlu, Mehmet Tunç, Mustafa Ekici, Mütat Çomaklı, Osman Altınışık, Sema Nur Keleş, Tufan Köse, Ufuk Sevim, Uğur Coşkun.

Müştekiler; Arzu Manav, Ayda Pars Baştuğ, Azime Arık, Bilal Orun, Büşra Bürke, Çağla Tezcan, Cahide Nursu Palak, Doğan Kasadolu, Engin Yorulmaz, Esma Bozkurt, Fatma Ömür Abacı, Fevzü Bektaş, Funda Akış, Halim Şahin, Handan Terzi, Hikmet Koç, Hümeyra Nur Yavuz, İsa Tatlıcan, Köksal Kadıoğlu, Koray Kılıç, Mehmet Adil Akpolat, Mehmet Necdet Akyüzalp, Merve Tezel, Mücahit Öztürk, Mustafa Kemal Gül, Nadir Taşkın, Necla Özilter, Ömer Çelenlioğlu, Ömür Bektaş, Onur Bektaş, Ranim Trabelsi, Saber Mohammad Valipor, Seda Işıldar, Tanser Açıkgöz, Yılmaz Kuruca.

Tanıklar; Aycan Mamati, Eda Alataş, Ezgi Öngören, Fulya Kandemir, Hacer Çakan, Nilsel Öztop, Osman Caner Taslaman.

 

Mahkeme heyeti bu kişileri davetiyeye rağmen duruşmaya gelmedikleri gerekçesiyle dinlemekten vazgeçmiştir. Halbuki bu bir gerekçe değil “bahanedir”. Mahkeme heyeti yargılamayı hızlı yürütmek ve alalacele karar verebilmek adına bu kişileri dinlemekten vazgeçmiştir.Bu kişilerin tamamının adresleri, iş yerleri vs bellidir. Bir kısmı kamuoyunun tanıdığı her gün televizyon ekranlarında olan, bir kısmı medya veya kamusal görevlerde çalışan, bir kısmı diğer müştekilerin çok yakın akrabaları olan kişilerdir. Özetle mahkeme heyeti gerekli özen ve önemi vermeden bu kişilerin tamamını tek bir ara kararla dinlemekten vazgeçmiştir.

 

Ayrıca iddianamede gösterilen kişiler haricinde mahkeme heyeti tanık sıfatıyla dinlenmesine resen karar verdiği Ayfer Ünlü, İbrahim Halil Aygüner, Ayhan Bedir, Fatma Arslan isimli kişileri dinlemekten de aynı haksız gerekçelerle rücu etmiştir. Halbuki dinlenmeyen toplam 60 kişinin her birinin davaya konu iddialar bakımından görgüye ve bilgiye dayalı tanıklıkları olduğu kabul edilmiş, bir kısmı şikayetçi olmuş ve resen dinlenmesi talep edilip sonrasında rücu edilen 4 kişi hariç 56 tanesi iddianamede taraf olarak gösterilmiştir. Mahkeme heyeti tüm mağdur, müştekilerin ifadelerini CMK m.236 yollamasıyla tanık olarak almıştır. Ancak davanın gerçek tanıklarını dinlemekten imtina etmiştir. Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararları hazırlık aşamasında ifadesi alınan kişilerin mahkeme huzurunda dinlenmemesini CMK m.289/1-h kapsamında savunma hakkının kısıtlanma nedeni olarak kabul etmiş ve kararın bozulmasına hükmetmiştir.

 

“...Tanıklardan Osman DEMİRKOL'un soruşturma evresindeki beyanlarının esasa müessir nitelikte bulunduğunun anlaşılmış olmasına karşın kovuşturma evresinde dinlenilmemesi,

...Kovuşturma evresinde dinlenmesinden sarfınazar olunan ve sıfatı esasen tanık olup şikayetçi sıfatı ile dinlenen Murat PEKMAZCİ'ninözellikte zararın miktarı, verilen zararın yeni yada eski zarar olup olmadığı, suç konu yerin konut yada işyeri veya eklenti olup olmadığı, mahallin suç zamanında kullanılmayan boş yer olup olmadığı hususlarında dinlenmesi gerektiğinin gözetilmeyerek dinlenmesinden vazgeçilmiş olması…”  (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. CD. 2017/1902 E. 2017/1974 K. 19/07/2017 T.)  (Aynı mahiyette: İstanbul BAM 6. CD. 2017/1874 E. 2017/1982 K. 19/07/2017 T.)

 

“…Mahkemece sanık hakkında TCK'nun 43. Maddesinin uygulanmasına gerekçe olarak gösterilen Ahmet KIRAÇ adına düzenlenmiş sahte kimliği kullanan tanık Celil Unatın'ın soruşturma aşamasında verdiği beyanı ile yetinildiği, tanık hakkında ayrıntılı adres araştırması yaptırılmadan ve bu kişi hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak ve ayrıca belgede sahtecilik yapmak suçlarından yürütülen soruşturma ve açılan kamu davası bulunmasına rağmen bu dosyaların getirtilerek incelenip adresinin tespiti cihetine gidilmediği, ilk celsede tanığın dinlenmesi yönündeki ara karardan vazgeçilerek hazırlık aşamasında alınan ifadesinin okunulması ile yetinildiği, belirtilen dosyaların getirtilip incelenerek ve tanık hakkında ayrıntılı adres araştırması yaptırılarak adresinin tespiti ile ifadesinde ismi geçen İlyas isimli şahsın sanık İlyas olup olmadığının tespiti ile sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiğinden bu yönüyle sanık ve sanık müdafisinin istinaf talebi yerinde görülerek CMK'nın 289/1-h. maddesi uyarınca CMK'nın 280/1-b maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA…”  (Antalya BAM 5. CD. 2016/9 E. 2016/12 K. 30/09/2016 T.)

               

“…Kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında, suçun sübutu açısından önemli olan ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından bilgi alma tutanağı ile beyanları alınan Metin Çelikel ve İsmail Bozbayır'ın, duruşmada dinlenmeleri gerektiği gözetilmeksizin, yasal koşullar oluşmadığı halde beyanlarının okunarak hükme esas alınması

Sanığın twitter hesabı olduğunu kabul etmemesi ve Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 09.03.2017 tarihli tespit raporunda herhangi bir sosyal medya hesabının tespit edilemediğinin bildirilmesi karşısında; söz konusu twitter hesabının sanık tarafından kullanıldığının usulüne uygun şekilde teknik verilerle belirlenmesi gerektiği gözetilmeden 07.11.2016 tarihli sosyal medya araştırma tutanağı ile yetinilmesi suretiyle; Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı…”  (Yargıtay 16. CD. 2018/4 E. 2018/1470 K. 16/04/2018 T.)

 

6- Bölge Adliye Mahkemesi içtihatları uyarınca aralarında menfaat çatışması bulunan tarafların aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri CMK m.289/1-h kapsamında savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilmektedir. Davamıza baktığımızda ise etkin pişman sanıkların arasında menfaat çatışması olduğu çok açıktır. Çünkü örgüt suçlarında uygulanan etkin pişmanlık hükümleri doğası itibariyle bir başkası hakkında suçlayıcı isnatlarda bulunma mecburiyeti taşımaktadır.

 

Dosyamızın etkin pişman sanıklarının ise güya pişmanlıklarını inandırıcı kılabilmek ve kendileri hakkındaki isnatlardan kurtulabilmek adına diğer sanıklara suçlamalar yöneltmekte şahsi menfaatleri bulunmaktadır. Aynı zamanda aynı müdafilerce temsil edildiklerinden ötürü kimi isnatlarda fikir birliği yaparak birbirlerini kayırarak suçlamaları diğer sanıklara yöneltebilmektedirler. Bu halde objektif ve maddi hakikate ulaşmak amaçlı bir yargılamadan ziyade belli kişileri kurtarma amaçlı bir yargılamaya dönüşmektedir.

 

Nitekim duruşmalar sırasında buna dair çok fazla örnekle karşılaşmış bulunmaktayız. Örneğin; etkin pişman sanıklar Emre Kutlu, Emre Teker, Kemal Ayaz, Mehmet Murat Develioğlu, Ali Şeref Gider, Murat Terkoğlu’nun müdafileri Av. Fuat Selvi’dir. Ancak bu sanıklar ifadelerinde birbirlerine yönelik isnatlarda bulunmaktadırlar.

 

Etkin pişman sanık Emre Teker ifadesinde Merve isimli bir kişiyle Fatih Kocaman ve Tahsin Akkaş isimli kişilerin güya cinsel birliktelik yaşadığını ve bunu da güya diğer etkin pişman sanık Ali Şeref Gider’in organize ettiğini iddia etmiştir. Ancak Ali Şeref Gider mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde Fatih Kocaman ve Tahsin Akkaş hakkındaki isnatların doğru olduğunu ancak kendisinin organize etmediğini eğer Emre Kutlu’ya tekrar sorulursa doğrusunu hatırlayacağını belirtmiştir.

         

Bir başka örnekte ise, etkin pişman sanık Emre Kutlu güya nöbet tutulduğu iddiasını güçlendirmek adına saydığı isimler arasında etkin pişman sanık Mehmet Murat Develioğlu da bulunmakta iken mahkeme ifadesinde kendisine sorulduğunda “olabilir” diyerek geçiştirme mantığında cevap vermektedir.

       

       

 

Aralarında menfaat çatışması bulunan etkin pişman sanıkların savunmalarının aynı müdafi tarafından yapılması CMK m.289/1-h uyarınca savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmektedir.  Örneğin;

 

“…Somut olayda sanıklardan Hakan'ın 09/12/2016 tarihli celsede maktule elindeki alüminyum parçası ile vurduğunu, sanık Ramazan'ın da yumrukla vurduğunu kabul ettiği, aynı müdafii tarafından savunulan sanık Veysel'in ise vurmadığını bildirmesi karşısında aralarında menfaat çatışması bulunan sanıkların savunmalarının ayrı ayrı müdafiler yerine aynı müdafii tarafından yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 38/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. Maddelerine aykırı davranılması suretiyle sanıkların savunma hakkının kısıtlanması (Aynı mahiyette Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2009/1-85 esas 2009/242 karar sayılı ve 20/10/2009 tarihli kararıyla Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 2015/584 esas 2015/4638 karar ve 08/10/2015 tarihli kararı)hukuka aykırı olup istinaf eden sanıklar müdafiinin katılanlar vekilinin istinaf başvurusu bu nedenle yerinde görüldüğünden CMK'nın 289/1-h maddesi delaletiyle CMK'nın 280/1-b maddesi uyarınca, diğer yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA…”  (İstanbul BAM 1. CD. 2017/82 E. 2017/188 K. 03/03/2017 T.)

 

Ayrıca bu kişilerin tamamı cezaevinde bulundukları sırada kendilerini ziyarete gelen avukatlar tarafından “Devlet sizin üzerinizi çizdi, Bu davada TCK işlemeyecek, Hakim, Savcıların elleri kolları bağlı” vb sözlerle korkutularak tehdit edilmiş ve dediklerini yaptıkları halde kurtulabilecekleri vaadiyle kandırılmışlardır. Üstelik etkin pişmanlık ifadelerinin tamamı kanunun açık emrine aykırı olarak emniyette alınmıştır. Bu yönleriyle baskı, aldatma yorma, tehdit ve kanuna aykırı vaatler altında ve ikinci kez emniyette alınan bu ifadeler CMK m.148/1,2,5 maddelerine aykırı olup CMK m.148/3 uyarınca hükme esas alınması mümkün değildir.

 

CMK m.289/1-i bakımından aykırılık; 

 

Mahkemenin hükmünü hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayandırması, CMK m.289/1-i uyarınca hukuka kesin aykırılık hali olarak kabul edilmiş ve CMK’nın 280/1-e maddesine göre hükmün bozulması ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre davamıza bakacak olursak;

 

1- Yargılamanın hemen her safhasında ve son olarak iş bu dilekçemizde defaetle üzerinde durduğumuz ana konulardan birisi mahkeme heyetinin mahkumiyet hükmünü hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş sözde delillere ve soyut beyanlara dayandırmış olmasıdır. Tüm bunların nedenleri dilekçemizin ilgili başlıkları altında detaylarıyla izah edilmiştir. O yüzden şu aşamada tekrar etmeyeceğiz. Nitekim Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemelerinin içtihatları uyarınca kanuna uygun kararla alınmadan yapılan arama-el koymalar sonucu elde edilenlerin hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle “ikrar bulunsa dahi”kararın CMK m.280/1-2 ve m.289/1-i uyarınca bozulması gerektiği belirtilmektedir.

 

“...Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın, üst aramasında montunun sağ cebinde 3 paket halinde net 1,68 gram esrar ele geçirildiği olayda, CMK'nın 116, 117, 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ve "yazılı adli arama emri" bulunmadığı anlaşılmakla, ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği, ikrar bulunsa bile hükme esas alınamayacağı ve sanık aleyhine uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik başkaca delilde bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle CMK'nın 289/1-i maddesine aykırı hareket edilmesi,Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün bozulmasına, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere CMK 280/1-b maddesi gereğince hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE…”  (Gaziantep BAM 5. CD. 2016/16 E. 2016/17 K. 05/10/2016 T.)

               

2- Anılan kararda ve benzeri kararlarda belirtildiği üzere, sanığın “ikrarı” dahi olsa hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. Dosyamızda elde edilenlerin tamamı, yöntemleri itibariyle hukuka aykırı olup aynı zamanda içerikleri itibariyle de sanıklar tarafından reddedilmektedir. Kaldı ki dosyamız kapsamında yapılan arama işlemlerinde ve el konulan materyallerin taşınması, muhafazası, kopyalanması ve incelenmesi safhalarında pek çok şüpheli durum mevzu bahistir. Bunların tamamı dilekçemizin ilgili başlıkları altında izah edilmiştir.

 

Ancak buna rağmen mahkeme heyeti tüm bunları gözardı ederek elde edilenleri hukuka uygun kabul edip hükmüne esas almış, aynı zamanda gerekçeli kararında -yukarıda zikredilen Yüksek Mahkeme kararına aykırı olarak- “müşteki, tanık ve etkin pişman sanıkların elde edilen verileri doğruladığından arama-el koyma kararlarının hukuka uygun olup olmadığının bir önemi kalmadığını” iddia etmiştir. Bu cümleyle sanıkların inkar ettiğini de kabul etmiştir. Ancak buna rağmen elde edilenleri hukuka uygun kabul edip hükme esas almak CMK m.289/1-i ve m.280/1-b uyarınca mutlak bozmayı gerektirmektedir.

 

3- Ayrıca mahkeme heyeti arama-el koyma kararlarını ve hazırlık aşamasında sanıklar aleyhine uygulanan diğer tüm koruma tedbirlerine ilişkin kararları mahkeme huzuruna getirip tartışmamıştır. Sanık müdafilerince bu yönde yapılan sayısız talep dikkate alınmamış, hatta bunların “delillerin tartışılması” aşamasında tartışılacağını söyleyen ancak bunu yapmayan mahkeme heyeti müdafileri aldatmıştır. Başta “Dragos” diye tabir edilen Kandilli’deki adresten çıktığı iddia edilenler olmak üzere tüm bu hukuka aykırı “şey”ler mahkumiyet hükmüne dayanak yapılmıştır.

 

Ancak Bölge Adliye Mahkemesi içtihatları uyarınca, bu tutanakların mahkeme huzuruna getirilerek isimleri ve tarihleri açıkça okunup davanın taraflarınca tartışıldıktan sonra hukuka uygun olması halinde hükme esas teşkil edebileceği, aksi halde CMK m.289/1-i uyarınca mutlak suretle bozma nedeni olacağı belirtilmiştir.

               

“...Somut dava dosyasında ilk derece mahkemesince iş bu belgelerden olan soruşturma evresinde koluk tarafından tanzim olunan 24/01/2015 tarihli olay yakalama muhafaza altına alma cumhuriyet savcısı ile görüşme ve gözaltına alma tutanağının, olay yeri inceleme raporu ve ekindeki bulgu delil listesinin, minibüs diyagramı formunun, soruşturma evresinde kolluk tarafından tanzim olunan 25/01/2015 tarihli olay yeddi emin teslim tutanağının, soruşturma evresinde kolluk tarafından tanzim olunan 25/01/2015 tarihli işyeri arama ve el koyma tutanağının her birinin mahkumiyet hükmünün sübutunda esasa müessir belge oldukları ve soruşturma evresinde toplanan bu delillerin ancak kovuşturma evresine getirilerek kovuşturmada okunmak ve kamu davası taraflarına tartıştırılmak suretiyle sübuta ispat güç ve değeri olarak mahkumiyet hükmünün kurulmasına esas alınabilecekleri, ilk derece mahkemesince ise bu belgelerin duruşmada okunmadığı ve taraflara tartıştırılmadığı...

...Denilmiş olmasına göre, bu tutanakların isimleri ve tarihleri açıkça belirtilmek suretiyle okunmadan "Sanığa dosyada mevcut nüfus ve adli sicil kayıtları okundu. Soruldu" biçimindeki duruşma zaptına geçmiş tüm bilgi belge ve tutanakların okunduğuna ilişkin soyut ifadelerin ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmüne esas alınan yukarılda sayılan mezkur tutanakların okunduğu anlamına gelemeyeceği, böylece iş bu esaslı delillerin CMK.nın 217/1. maddesi gereğince duruşmaya getirtilmemiş olduğu ve hakimin huzurunda tartışılmamış olduğu, buna rağmen işbu delillerin mahkumiyet hükmüne esas almış olmasının iş bu delillerin kovuşturma evresi bakımından CMK.nın 289/1. maddesi gereğince hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş niteliğini kaybettirdiği ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil niteliğine büründürdüğü ve bu durumunda CMK.nın 289/1-i maddesi kapsamında kesin hukuka aykırılık sebebi olup, bozma müeyyidesine tabi olduğu...”

 

 

“USULE AYKIRILIK İDDİALARI VE SANIK SAVUNMALARI’NIN GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ” BAŞLIKLI BÖLÜME DAİR CEVAPLARIMIZ

 

Mahkeme heyeti gerekçeli kararında “Usule Aykırılık İddiaları ve Sanık Savunmalarının Genel Olarak Değerlendirilmesi” başlıklı bir bölüme yer vermiş ve bu bölümü 3 alt başlık altında sıralamıştır. Bu alt başlıklar şu şekildedir:

-          “Sanıklara savunmaya hazırlanmaları ve savunmada bulunmaları için makul sürenin verilmiş bulunması” iddiası.

-          “El konulan dijital materyallerin hukuka aykırılığı savunması.”

-          “Suç işlemek amacıyla kurulan örgütü yönetmek, üye olmak ve yardım suçlarıyla örgütün faaliyetlerinin kapsamı ile örgütün amacı doğrultusunda örgüt üyelerinin işledikleri suçlardan dolayı örgüt liderinin sorumluluğunun tartışılması.”

Biz de savunmamızın bu bölümünde yukarıda zikredilen bu 3 başlığa dair cevaplarımızı sunacağız. Şöyle ki;

 

MAHKEMENİN “SANIKLARA SAVUNMAYA HAZIRLANMALARI VE SAVUNMADA  BULUNMALARI İÇİN MAKUL SÜRENİN VERİLMİŞ BULUNMASI” İDDİASINA CEVAPLARIMIZ:

 

Mahkeme heyeti, kararının bu bölümünde kendi iddialarını iki ayrı gerekçe ile haklı göstermeye çalışmıştır.

 

Bunlardan birincisi;  “Yapılan yargılama sırasında sanıklar örgüt elebaşı ve örgüt yöneticileri sanıkların belirlediği ‘savunma stratejisi’ doğrultusunda örgütün gayri meşru bir amaç gütmediği, suç unsuru oluşturan herhangi bir faaliyet içerisinde bulunmadığına ilişkin sürekli tekrarlanan beyanlarda bulundukları” şeklindeki iddiasıdır.

 

1- Bu iddia mahkeme heyetinin sanıklara olan tarafgir bakış açısını açıkça göstermektedir. Mahkeme heyetine göre (peşinen) sanıkların beyanları güya “örgütsel” ve “inkara dayalı”, müştekiler ve etkin pişman sanıkların beyanları ise “samimi” beyanlar olarak değerlendirilmektedir. Ancak mahkeme heyeti niçin böyle bir değerlendirmede bulunduğuna dair somut dayanaklarla bir izahat yapmamıştır. Mahkeme heyeti kendi gerekçelerini -tıpkı müştekiler, etkin pişman sanıklar gibi- soyut beyanlara dayandırmıştır. Sanık beyanlarının “savunma stratejisi” olduğuna dair dosyada somut bir delil yoktur.

 

2- İsnat olunan iddialara baktığımızda tamamının birbirinin benzeri ve hayal ötesi iddialardan ibaret olduğunu görmekteyiz. Hatta büyük kısmı virgül sonrası olarak adlandırdığımız şekilde sadece isim saymak suretiyle yapılmış iddialardır. Buna rağmen sanıkların savunmaları birbirini tekrarlamamıştır. Her bir sanık kendisine isnat olunan suçlamaya ilişkin kendine ait somut delillerle savunmalar yapmıştır. Örneğin kendi HTS-BAZ kayıtlarını sunmuş, isnat olunan bir suç tarihinde gerçekte nerede olduğunu kendi gerçek yaşamından somut belgelerle ispatlamışlardır. Sanıkların her biri farklı iş kollarında ve sosyal statülerde kişiler olduğundan haklarındaki iddialar da kişiler bazında farklılıklar göstermektedir. Ticari faaliyetler, para transferleri vb iddialara tüm sanıklar yine kendi gerçek yaşamlarından kendilerine özel somut delillerle cevaplar vermişlerdir. Özetle sanıkların beyanları birbirini tekrar etmemiş, hepsi kendine ait kişisel savunmalar yapmışlardır. Ancak doğal olarak sanıklar işlemedikleri suçları kabullenecek değildirler. Bu nedenle de haklarındaki suçlamaları kabul etmemişler ve suçsuz, masum olduklarına dair savunmalarını yapmışlardır.

 

3- Ayrıca suçu inkar örgütsel bir refleks değil, hakikati savunmaktır. Sanıklar aşamalarda değişen ifadeler verselerdi ya da diğer deyişle önce inkar ettikleri suçlamaları sonraki aşamada ikrar etselerdi veya tersi olsaydı, o zaman sanıkların inkarları veya ikrarları şüpheli hale gelir ve mahkeme tarafından sorgulanabilirdi. Ancak buna rağmen bile, Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları uyarınca sanığın aleyhine suçu işlediğine dair başkaca somut bir delil yoksa sanığın beraatine hükmedilmektedir.

Kaldı ki sanığın susma hakkı vardır. Susma hakkı dahi olan sanığın hakkındaki iddiayı samimi olarak ve gerekçeleriyle birlikte inkar etmesinden doğal bir durum yoktur. Mahkeme heyeti tüm bu gerçeklere rağmen sanıkların hakkındaki iddiaları kabul etmemelerini güya “örgütsel savunma stratejisi” olarak değerlendirmiş ve ceza kararlarına hükmederken bu nedenle takdiri indirim seçeneklerine hükmetmemiştir. Halbuki Yargıtay’ın yerleşik içtihatları tam aksi yöndedir. Örneğin;

 

"Hukuka uygun olmayan nedenlerle cezada taktiri indirim uygulanmaması Yargıtayca bozma nedeni sayılmaktadır. Bu meyanda suçun inkarına yönelmek gibi bir gerekçe TCK’nın 62’nci maddenin uygulanmasına engel değildir." (YCGK 9.6.1998, 8-163/216 ; Yargıtay 4. CD 5.5.1999, 3904 E. / 4799 K.)

 

“… inkarın savunma yollarından biri olduğugözetilmeden yasal olmayan gerekçelerle takdiri indirim uygulanmaması… " (Yargıtay 5.CD, 4.5.1993, 1541 E. / 1918 K.)

 

“...Ancak; CYY.nın 135.maddesi uyarınca susma hakkı bulunan Sanığın suçunu yadsıması (inkarı) gerekçe gösterilerek TCY.nın 59.maddenin uygulanmaması...” (Yargıtay 4.CD, 10.04.2002, 3896 E. / 6158 K.)

 

4- Tüm bunların haricinde sanıkların istikrarlı savunmalarının aksine müşteki ve etkin pişman sanıkların ifadeleri çelişkiler ile doludur. Eğer mahkeme heyeti samimi olmayan beyan arayışında ise ilk bakacağı yer, müşteki ve etkin pişman sanıkların aşamalardaki ifadeleri olmalı idi.  Tarafımızca dosyaya sunulan dilekçelerde müştekilerin emniyet ifadeleri, fotoğraf teşhis tutanakları ve mahkeme ifadeleri arasındaki çelişkiler, tutarsızlıklar ve samimiyetten uzak beyanlar defaaten anlatılmıştır. Hatta Adli Tıp Kurumuna sevk edilen müştekilerin kurumda verdikleri ifadeler bile diğer ifadeleri ile uyuşmamaktadır. Ancak bunca çelişki ve tutarsızlığa rağmen bugüne kadar hiçbir müştekiden veya vekilinden sanıkların “şu ifadelerinde şu çelişki var” gibi ne yazılı ne de sözlü bir beyan gelmemiştir. Sonuç olarak mahkeme heyetinin bu değerlendirmesi gerçeklikten uzak ve tamamen tarafgir bir bakışın tezahürü olup kendi ceza kararını haklı gösterme gayretinden ibarettir.

 

İkinci olarak; “yargılama sırasında sanıklara atfedilen eylemler ve suçlar her bir sanık yönünde somutlaştırılarak detaylıca sanıklara  izah edilip uzun ve makul süreler verilip savunması istenilmiş ise de; birkaç istisna hariç sanıkların örgütsel tutum sergileyerek örgütü ve örgüt elebaşını metheden, yücelten ve dahi kutsayan söylemleri uzun uzun tekrar ettikleri görülmüştür” denmektedir.

 

1- Mahkeme heyeti bu gerekçesinde, yargılama boyunca yaptığı en büyük hak ihlallerinden birini kelime oyunlarının arkasına sığınarak haklı gösterme gayreti içerisine girmiştir. Gerekçeli kararda sanıklara “uzun ve makul süreler” verildiği iddia edilmiş ise de gerçekler böyle değildir. Mahkeme heyeti yargılamayı tamamen keyfi yürütmüş, kime ne zaman söz vereceğini önceden bildirmemiş, en önemlisi ise çok kısa süreler vererek baskın bir üslupla sanıkları savunmaya yapmaya zorlamıştır. İddianamenin tebliği ile sorgular arasında ve esas hakkında mütalaa ile ona karşı diyeceklerin sorulduğu duruşmalar arasında çok kısa süreler bulunmaktadır. 236 sanıklı, 100 bin sayfayı aşan evrakları olan bir dosyanın Pandemi sebebiyle duruşmalara ara verilme süresi de dahil 16 ay içinde bitirilmiş olması zaten tek başına yeterli savunma süresi verilmemiş olduğunun ispatıdır. Mahkemenin sanıkları çok kısa süreler vererek savunma yapmaya mecbur bıraktığına dair detaylı izahlarımız dilekçemizin “Mahkeme Heyetinin Usulsüzlükleri” başlıklı bölümde detaylarıyla yer almaktadır. Bu nedenle tekrara düşmemek adına şimdilik mahkeme heyetinin bu gerekçesinin gerçeği yansıtmadığını belirtmekle yetiniyoruz.

 

Ayrıca yukarıda zikrettiğimiz üzere mahkeme heyeti bu gerekçesinde tabiri caizse “kelime oyunu” yapmaktadır. Mahkeme heyeti sanıklara savunmalarını hazırlamak için yeterli süre vermemesini örtbas edebilmek için “sanıklara sorguları sırasında makul sürelerde söz hakkı tanıdık ama onlar bunu sözde örgütü yücelten ifadeler ile kullandılar” demektedir. Halbuki duruşma tutanaklarına bakıldığında sanıkların hepsinin kendilerine ayrılan dar vakitlerde canhıraş şekilde kendileri hakkındaki isnatları cevaplamaya çalıştıkları görülmektedir. Buna rağmen mahkeme heyeti sanıkların sürekli olarak sözünü kesmiş, konuşmalarına müsaade etmemiş, sık sık sert üsluplarla bağırmış, el kol ve mimik hareketleriyle psikolojik baskı altına alarak özgürce konuşmalarına müsaade etmemiştir. Mahkeme heyetinin bu sorgu işlemlerinin CMK 148. maddesi uyarınca yasak sorgu yöntemi olduğu açıktır.

 

2- Pek tabi ki tüm bunlara rağmen sanıkların hiçbir suça tanık olmadığı, suç işleme amacıyla bir araya gelmemiş, birbirini seven arkadaş grubunu örgüt olarak görmedikleri ve on yıllardır beraber yaşadıkları bu insanlar hakkında suçlayıcı cümleler kurmayacakları açıktır. Ancak mahkeme heyeti sanıklara karşı o kadar ön yargılı ve peşin hükümlü bir bakış açısına sahiptir ki, yapılan her savunmayı, söylenen her sözü güya örgütsel bir refleksmiş gibi yorumlamaktadır. Ayrıca ortada bir “suç örgütü” iddiası vardır ve bu iddianın muhatabı olan kişiler “bir suç örgütü” değil “birbirlerini seven ve on yıllardır beraber yaşayan bir arkadaş grubu” olduklarını savunmaktadırlar. Bu nedenle yer yer birbirleri hakkında gerçek ve samimi düşüncelerini aktarmaları, arkadaşlarının ve kendilerinin iddia edildiği gibi bir “suçlu” değil “düzgün karakterli insanlar” olduklarını anlatmaları kadar doğal ve haklı bir savunma yoktur. Kaldı ki gerekçeli kararda belirtildiği gibi yalnızca bu yönlü savunmalar yapılmamıştır. Mahkeme heyeti kendi iddiasını haklı gösterebilmek adına sanıkların savunmalarını itibarsızlaştırma çabasına girişmiş ve bu nedenle gerçek olmayan gerekçelerle hüküm kurmuştur. 

 

 

“EL KONULAN DİJİTAL MATERYALLERİN HUKUKA AYKIRILIĞI SAVUNMASI” BAŞLIKLI BÖLÜME DAİR CEVAPLARIMIZ

 

El konulan dijital materyallerden çıktığı iddia edilen “şey”ler yargılamamız bakımından kritik öneme haizdir. Çünkü son olarak gerekçeli kararla birlikte tekraren gördük ki, yaklaşık 4.5 yıldır devam eden yargılama süreci boyunca sanıklar aleyhine kullanılan deliller, “soyut beyanlar” ve “dijital materyallerden çıktığı iddia edilen “şey”lerden ibarettir. İddianame, esas hakkında mütalaa, katılan vekillerince yöneltilen sorular ve son olarak mahkumiyet hükmüne baktığımızda sanıklar aleyhine hiçbir somut bir delil olmadığı açıkça görünmektedir.

 

Bu nedenle mahkeme heyeti gerekçeli kararının hemen her satırında atıf yaptığı bu “şey”leri güya hukuka uygunmuş gibi gösterebilmek adına bir gayrete girişmiştir. Ancak yaklaşık 12.000 sayfalık bir gerekçeli kararda sadece iki paragraftan ve deyim yerindeyse “yarım yamalak” bir izahattan ibaret bir açıklama yapılmış olması, mahkeme heyetinin yine deyim yerindeyse bu konuda “kaçak dövüşmeye” çalıştığını göstermektedir. Mahkeme heyeti bu başlık altındaki gerekçelerini 2 ayrı mantığı dayandırmıştır.

 

Bunlardan birincisi; Arama-el koyma tedbirlerinin uygulandığı dönemde 668 sayılı KHK’nın yürürlükte olduğundan bahisle Yargıtay 16. CD’nin aşağıda bilgileri yazılı ilamı uyarınca el konulan dijital materyallerin hukuka uygun olduğu,

İkincisi ise; elde edilenlerin içeriklerinin dosya kapsamında uygulanan diğer koruma tedbirleri (iletişimin dinlenilmesi, kayda alınması, arama-aranma-sms, baz ve sinyal bilgilerinin tespiti) ile mahkeme huzurunda beyanına başvurulan etkin pişman sanıklar, katılanlar ve tanıkların beyanları ile soruşturma kapsamında elde edilen diğer delilerden de (güya) doğrulanmış olduğu iddiasıdır.

 

Mahkeme heyetinin birinci gerekçesine dair cevaplarımız:

1- Gerekçeli kararda Yargıtay 16. Ceza Dairesinin -cezaevinde 213 gün ölüm orucu tuttuktan sonra sağlık gerekçesiyle tahliye edilen Av. Aytaç Ünsal’ın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçlamasıyla yargılandığı dava kapsamında- verdiği 2020/1499 Esas, 2020/3679 sayılı ilamına atıf yapılmış ve bu ilam uyarınca dosyamızdaki elde edilenlerin hukuka uygun olduğu öne sürülmüştür.

 

Ancak anılan kararda deliller ile ilgili yapılan hukuka uygunluk tartışması, davanın içeriği gereği kısıtlı bir çerçevede yapılmıştır. Mahkeme heyeti bunu fırsat bilerek bu dar çerçevedeki tartışmayı davamızın tamamına emsalmiş gibi göstermeye çalışmıştır. Buna dayanak olarak da CMK m.116, m.134 uyarınca yapılan arama el koyma tedbirlerinin dönemin OHAL KHK’sı kapsamında verildiğini ve buna göre el konma anında kopya alıp ilgilisine teslim etme imkanı bulunmamasında hukuka aykırılık olmadığını belirtmiştir.

 

2- Ancak bu gerekçe dosyamız bakımından haklı bir gerekçe olmayıp aynı zamanda eksiktir.Çünkü dosyamız kapsamında el konulanların hukuka aykırılığı konusunda tek tartışma el konulanların arama mahallinde kopyalarının alınıp ilgilisine teslim edilmemesi ile sınırlı değildir. Başkaca birçok hukuka aykırılık ve şüpheli durum mevcut olup bunlar dilekçemizin “Arama ve El Koyma Kararlarındaki Usulsüzlükler ve Hukuka Aykırılıklar” başlıklı bölümünde detaylarıyla izah edilmiştir.

 

Kaldı ki arama el koyma tedbirlerinin uygulandığı dönemde OHAL KHK’sının yürürlükte olması el konulanların delil güvenliğinin bozulması anlamına gelmemektedir. El konulanların mühürlü delil torbası ile muhafaza altına alınıp taşınması, HASH değerinin alınması, sonra da olsa bir kopyasının ilgilisine verilmesi, yine mühürlü delil torbasında muhafazası, olay mahallinde şüpheli işlemlerin yapılmaması ve ilgisiz insanların bu mahallere sokulmaması vb uygulamalarla delil güvenliğine riayet edilmesi gerekmektedir. En önemlisi ise verilen kararın kanun koyucunun aradığı şartları taşıması ve bunun da mahkeme heyetince incelenmesi gerekmektedir.

 

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatlarında, her ne kadar OHAL KHK’sı yürürlükte olsa dahi delillerin hukuka uygunluk incelemesinde yukarıda sayılan hususları incelemiş ve ancak delil güvenliğinin bozulmadığı durumlarda hukuka uygunluk halinden bahsetmektedir. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.02.2020 tarih 2019/286E, 2020/52K. sayılı kararı şu şekildedir:

 

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü arasında yapılan 16.07.2016 tarihli görüşme ve talimat tutanağında; “arama yapılacak kişi sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve her kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacağı sebebiyle, aramalarda elde edilecek bilgisayarlara, bilgisayar kütüklerine, cep telefonlarına, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard disk vb. dijital tüm materyallerin mühürlü çuval, koli, delil poşeti vb. eşyalar içerisine muhafaza altına alınması, delil torbası vb. eşyaların mühürlenirken birlikte imza altına alınması, mühürleme işleminin tutanak hâline getirilmesi ve akabinde kopya çıkartılması için mühür açma işleminin şahıs veya avukatı nezaretinde tanzim edilecek tutanak hâline getirilmesi ve kopya alınması akabinde gerekli teslim işleminin yapılması” şeklinde ifadelere yer verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı talebine istinaden Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 2016/3939 değişik iş sayılı, Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararları ile sanığın da aralarında bulunduğu ekli listede isimleri geçen Yargıtay Üyelerinin üzerlerinde, evlerinde ve iş yerlerinde yapılacak aramada bulunacak dijital materyallerde inceleme yapılması, kopya çıkartılması ve bu kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesi hususunda CMK’nın 134. maddesi gereği izin verilmesine karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/103606 sayılı soruşturma evrakı ve Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğü Delil Kabul ve Hazırlık Büro Amirliğince sanıkta ele geçen dijital materyallerin konulduğu ağzı mühürlü delil torbalarının 31.07.2017 ve 09.08.2017 tarihlerinde usulüne uygun olarak açılıp yapılan işleme ilişkin aynı tarihli mühür açma, tespit ve teslim-tesellüm tutanakları tanzim edildiği, aynı materyallerin 27.10.2017 tarihli mühür kapatma ve teslim tutanağı ile delil poşetine konulduğu,

Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünün 26.10.2017 tarihli teknik inceleme ve export raporunda; sanıktan ele geçirilen Samsung SM-T230 marka tablet bilgisayarda yapılan incelemede ByLock uygulamasına ait kalıntıların olduğunun tespit edildiği, alınan imajların Seagate marka Z4Z75AH2 seri numaralı 2 TB kapasiteli HDD içerisine aktarıldığıbildirilerek 27.10.2017 tarihli imaj alma tutanağının düzenlendiği, sanığa ait asıl materyal ve imaj kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğuna teslim edildiği, Teknik İnceleme ve Export Raporu ile beraber İmaj ve Export Kopyasının SS20160174058M seri numaralı delil poşeti içerisinde 24.11.2017 tarihli tutanak ile bilirkişiye teslim edildiği,

Anlaşılmaktadır.

......

Arama yapılacak şüpheli sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla sayıda arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacak olması sebebiyle sanıkta ele geçirilen materyallere CMK’nın 134/2. Maddesi uyarınca el koyulduğu,Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından da aramayı yapan kolluk birimlerine bu hususlar belirtilerek dijital materyallere doğrudan el koyulması talimatı verildiği, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’nın 3/j. maddesi ile; kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması hâlinde bu araç ve gereçlere el koyulabileceğinin kabul edildiği, anılan düzenlemenin olağanüstü hâlin devamı süresince uygulandığı, sonrasında ise 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile CMK’nın 134. maddesinin 668 sayılı KHK’ya uygun olarak değiştirildiği hususları ile yapılan el koyma işlemine CMK 134/2. maddesinin izin vermesi, olağanüstü durumun varlığı dikkate alındığında kanuni düzenlemelerin 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonra değiştirilerek yedekleme işleminin uzun sürecek olmasının el koyma işlemine sebep olarak gösterilmesi,

.....

Ayrıca el koyulan materyallerin bulunduğu delil torbalarının Adli Bilişim Şube Müdürlüğünde görevli adli bilişim uzmanları tarafından delil bütünlüğünün bozulmaması göz önüne alınarak usulüne uygun olarak açılması, 24.11.2017 tarihli mühür açma tutanağına göresanığa ait dijital materyallerin “... ibareli” bulgu poşetine/torbasına konulması ve delil poşetinin açılma anına ilişkin kamera görüntülerinin CD ortamına aktarılarak dosya içine sunulmuş olması, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafisine verilmek, diğer kopyası ise incelenmek üzere iki ayrı hard disk içerisine export edilmesi, yapılan işlemlerin imaj alma tutanağına, teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlanması, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyallerin ağzı mühürlü delil torbasına konularak mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edilmesi, dijital delillere müdahâleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi ve dijital delillere dışarıdan müdahâle edildiğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanılmamasıhususları birlikte değerlendirildiğinde,imaj alma işleminin usulüne uygun şekilde uzman kişiler tarafından dijital materyallerin delil olma niteliği korunarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından sanıktan elde edilen elektronik deliller toplanırken kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ilkelerine aykırı davranılmamakla birlikte CMK’nın 134. maddesine uygun hareket edildiği...”

 

Ancak dosyamız kapsamında yukarıda detaylıca sayılanların hiçbirisi yapılmamıştır. Alınan karar kanunun aradığı şartları taşımamaktadır. Aramaların devam ettiği sırada adreslere yüzlerce ilgisiz insan sokulmuş, husumetli kişiler bu adreslerden paylaşımlar yapmış, polis ekiplerince mühürlenen adreslere girilerek yayınlar yapılmış, sonrasında buralardan deliller bulunduğu iddia edilmiştir. Ayrıca el konulan dijital materyaller mühürlü torbaya konmamış, aksine ağzı açık çöp torbalarıyla ve bir kısmı ise tamamen açıkta taşınmıştır. El konulan dijital materyallerin kanuna uygun normlarla kopyaları alınmamış, her türlü talebe rağmen halen daha ilgilisine teslim edilmemiştir. Sanıklara ait cep telefonlarının emniyette gözaltı sürecinde açıldığı HTS-BAZ kayıtları ile sabittir. Bir kısım cep telefonu ise emniyette günlerce açık kalmış, hatta emniyet dışında farklı yerlerde dolaştırılmıştır. Tüm bunlar somut kanıtlarıyla beraber dava dosyasında mübrez olup aynı zamanda dilekçemizin “Arama ve El Koyma Kararlarındaki Usulsüzlükler ve Hukuka Aykırılıklar” başlıklı bölümünde yer almaktadır. Şu aşamada bunları tekrarlamayacağız ancak konunun önemine binaen bahse konu hukuksuzlukları kısa başlıklar halinde hatırlatmamızda fayda olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki;

 

Aramadalardaki hukuka aykırılıkları özetleyecek olursak;

-          Arama yapılan adreslere arama işlemlerinin devam ettiği sıralarda ilgisiz yüzlerce kişinin sokulması, husumetli kişilerin bu adreslere girmiş olmaları, mühürlenen adreslere basın mensuplarının ve husumetli kişilerin girmiş olmaları, sonrasında bulunduğu iddia edilenlerin de emniyete teslim edilerek değerlendirilmeleri,

-          Arama kararında sadece adreslerde arama yapılacağı belirtilmesine rağmen kişilerin üzerlerinde, müştemilat ve eklentilerde, araçlarda arama yapılması,

-          Arama kararı sadece Yamaçlı Sokak No:36’ya ilişkin olduğu halde No:37-38-39’da da arama yapılmış olması,

-          Eşref Bitlik Sokak No:13-15-17-19’da savcının sözlü talimatıyla arama yapılması,

-          Arama tanıklarının hazır edilmemesi ya da arama tanığı olarak şüphelilerin hazır edilmiş olması,

-          Arama tanıklarının aynı anda iki farklı yerde imiş gibi tutanaklarda gösterilmesi ile gerçeğe aykırı tutanaklar düzenlenmesi,

-          Arama bölgelerinin kendi içinde farklı farklı birimlere bölünmesi ve arama işleminin onlarca polisin arama işlemine katılması ile gerçekleşmesine rağmen sadece 3 kişinin hazır bulunduğunun not düşülerek hayatın olağan akışına dahi uygun olamayacak şekilde tutanakların tanzim edilmesi,

-          CMK m.122’ye aykırı olarak belge ve kâğıtların kolluk tarafından incelenmiş olması,

 

 

CMK m.134’e aykırılıkları özetleyecek olursak;

-          El konulan dijital materyallerin mühürlü delil torbasında taşınmaması, ağzı açık çöp torbalarıyla ve bir kısmı ise tamamen açıkta taşınması,

-          Cep telefonlarının emniyette açılması, bu telefonların emniyette iken internete bağlanmaları, günlerce açık kalması, bir kısmının farklı yerlerde dolaştırılması,

-          Kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasının gösterilmemesi, savcılık talep yazısında ve 4. Sulh Ceza Hakimliği kararında bu hususlardan hiç bahsedilmemiş olması,

-          CMK m.134 gereği el koyma kararı verilmemiş olmasına rağmen dijital materyallere el konulması,

-          Dijital materyallere el konulurken “hangi gerekçe ile el konulduğunun” (şifrenin çözülememesi, incelemenin uzun süreceği gibi) gerekçeler tutanağa yazılmadan ve mühürlü torbalara konulmadan el koyma işleminin yapılmış olması,

-          El konulan dijital materyallerin imaj alma işlemleri sırasında şüpheli, müdafi veya kararı veren hakimin huzurunda yapılmaması,

-          CMK m. 134/3-4 hükümlerine uymadan, herhangi bir kopyalama girişiminde bulunmadan, doğrudan el koyma yapılması sebepleriyle kanunda öngörülen şekil şartlarına uyulmadığı açıktır.

 

Tüm bunlar ve dahası delil güvenliğinin her aşamada -kasıtlı olarak- yok edildiğini göstermekte olup bu dijital verilerin, “hukuka uygun delil” olarak değerlendirilemeyeceği ve hükme esas alınamayacağı ortadadır.

 

3-  Ayrıca gerekçeli kararda “668 sayılı KHK’ya göre hukuka uygunluk değerlendirilmesi” yapılmış ise de bu değerlendirme doğru değildir. Şöyle ki;

 

CMK m.116 bakımından değerlendirme;dosyamız kapsamında konut ve araçların aranmasına yönelik Arama El Koyma Kararı, İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği’nin 09.07.2018 tarihli ve 2018/3798 D. İş sayılı kararı ile verilmiştir. Bahse konu karar her ne kadar OHAL dönemi içinde alınmış olsa da, CMK'nın 116-127. maddelerine istinaden verilmiş bir karardır. Ancak ister OHAL döneminde çıkarılan 668 sayılı KHK'nın 3. maddesine istinaden, ister CMK'nın ilgili hükümlerine göre yapılmış olsun, her iki ihtimalde de yapılan işlemler hukuka aykırı olduğundan bu işlemler sonucunda elde edilen deliller yasak delil mahiyetine bürünmüştür.

 

Arama- el koyma tutanaklarındaki bir diğer eksiklik ise arama işlemine katılan polislerin CMK'nın 119/3. maddesine aykırı olarak arama tutanağına yalnızca sicil numaralarını yazmış olmalarıdır. Zira her ne kadar arama- el koyma işlemlerinin yapıldığı tarihte henüz OHAL sona ermemiş ise de müvekkiller hakkındaki arama kararı 668 sayılı KHK'da belirtilen suçların kapsamı içinde kalmadığı gibi arama kararı da KHK’ya dayanılarak verilmiş bir karar değildir.

Bu açıdan OHAL döneminde çıkarılan 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinde TCK'nın hangi bölümlerinde yer alan suçların işlendiğine yönelik şüphe bulunan hallerde arama-el koyma işlemleri yapılacağı belirtilmiştir. Anılan maddeye göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından 668 sayılı KHK’da belirtilen usülde arama-el koyma işlemi yapılacağı belirtilmiş olup İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliği kararında belirtilen suçların hiçbiri bu kapsama girmemektedir.

 

Zira İstanbul 4. S.C.Hakimliğ’nin kararında Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Cinsel Saldırı, Cinsel İstismar, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilmesi, Eziyet, Şantaj gibi suçlara yer verilmiş olup bu suçların hiçbirisi KHK kapsamında değildir. Her ne kadar daha sonrasında iddianamede Siyasi ve Askeri Casusluk suçuna da yer verilmiş ise de soruşturmanın başında böyle bir isnat olmadığı gibi arama el koyma kararında da bu suça yer verilmemiştir. Dolayısıyla bu suça dayanılarak da KHK’ya göre işlem yapılması mümkün değildir.

 

Öte yandan Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu ile Toplu İşlenen Suçlar hukuken farklı zeminlerde yer aldığından örgüt suçunun KHK'da belirtilen toplu suç olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Zira örgütlü suçlarda örgüt kurulduktan sonra örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bir kişi tarafından dahi işlenebildiği halde, toplu suçta işlenen suçun birkaç kişi tarafından mutlaka birlikte işlenmesi gerekir. Örneğin örgüt adına bir suç tek başına bir kişi tarafından bile işlenebilirken toplu işlenen bir suçun tek bir kişi tarafından işlenmesi mümkün değildir[3]. Bu nedenle arama ve el koyma tutanaklarında bunlara katılan memurların isimlerinin bulunmaması usülsüz olup bunları hukuken geçersiz hale getirmektedir.

 

CMK m.134 bakımından değerlendirecek olursak; Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirine İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği’nin 09.07.2018 tarihli, 2018/3798 Değişik İş sayılı kararına dayalı olarak başvurulmuştur. Tarih itibariyle olağanüstü hâl devam ettiğinden 668 sayılı OHAL KHK md. 3/1-j’deki “kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir” hükmü gereğince bilgisayarlar, cep telefonları, laptoplar, tablet bilgisayarlar, flash bellekler ve hard disklere elkonularak kolluk görevlileri tarafından götürülmüştür.

Ancak bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkonulması sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması her koşulda zorunludur (CMK m.134/3) ve bu yedeklemeden bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınması gerekir. (CMK m.134/4). Ne varki bu işlemler hiçbir yerde yapılmamıştır.

 

Olay yerinde elkonulan bilişim araçları içerisindeki verinin, mahkemede hükme esas teşkil edene kadar değiştirilmeden kalması CMK m.134’ün temel amacıdır. Bunu sağlamak için depolama aracından veri çıkarma ve analiz aşamalarının kopya üzerinden yapılması gerekmektedir. Ancak depolama aracında bulunan veri ile birebir kopyası alınan verinin birbirinin aynısı olduğunun doğrulanması gereklidir. Bu doğrulamayı sağlamak için adlî bilişimde özetleme (hashing) işlemi uygulanmaktadır.

 

Dava konusu olayda bilişim araçlarında bulunan verilerin hash değeri alınmamıştır. Bu verilerin değişmediğinin delili ve garantisi yoktur. Bu da dava konusu olayın dayandırıldığı delilleri şüpheli ve hukuka aykırı hâle getirmektedir.

 

Davaya konu olayda elkonulan cep telefonları, laptoplar, tablet bilgisayarlar, flash bellekler ve hard disklerin yedeklemesi yapılmadığı gibi, bir kopya çıkarılarak şüphelilere veya vekiline de verilmemiştir. Bu hususun yer aldığı bir tutanak düzenlenmemiştir.

 

Ayrıca, Kandilli Mahallesi Yamaçlı Sokak No: 36 Üsküdar/İstanbul adresinde ve birçok adreste yapılan aramada elkonulan bilgisayar, laptop, tablet, flash bellek ve hard disklerin kime ait olduğu tespiti de düzgün yapılmamıştır. Dolayısıyla buradan elde edilen delillerin kimin aleyhine kullanılacağı da yapılan işlemlerdeki usulsüzlükler yüzünden belli değildir. Ayrıca söz konusu deliller götürülürken delil torbalarının mühürlendiğine dair tutanaklarda herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

 

Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma işlem yapılırken, CMK'nın 134/3'üncü maddesine göre el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması zorunludur. Her ne kadar OHAL döneminde 668 sayılı KHK'nın 3/j bendinde kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere el konulabileceği belirtilmiş ise de el koyma tarihi itibariyle müvekkillere isnat edilen suçlar 668 sayılı KHK’da belirtilen suçlar arasında sayılmamıştır.Bu yönüyle de el koyma işlemi OHAL döneminde yapılmış olsa da müvekkillere yapılan işlemler yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

 

4-  Mahkeme heyetinin ikinci gerekçesine dair cevaplarımız:

Gerekçeli kararda, elde edilenlerin içeriklerinin dosya kapsamında uygulanan diğer koruma tedbirleri (iletişimin dinlenilmesi, kayda alınması, arama-aranma-sms, baz ve sinyal bilgilerinin tespiti) ile mahkeme huzurunda beyanına başvurulan etkin pişman sanıklar, katılanlar ve tanıkların beyanları ile soruşturma kapsamında elde edilen diğer delilerle güya doğrulandığı öne sürülmüştür. Ancak;

 

Birincisi;elde edilenlerin içerikleri diğer koruma tedbirleri ile doğrulanmamıştır. Hangi dijital verinin hangi koruma tedbiri ile doğrulandığına dair somut bir bilgi veya delil sunulmamıştır. Çünkü yoktur. Mahkeme heyetinin bu gerekçesi soyut ve gerçeklerden uzaktır.

İkincisi ise; elde edilenlerin mahkeme huzurunda beyanına başvurulan etkin pişman sanıklar, katılanlar ve tanıkların beyanları ile doğrulandığı iddiasının hukuken bir geçerliliği yoktur. Çünkü etkin pişman sanıklar, katılanlar ve tanıkların sanıklara suç isnat etmekte hukuki yararları vardır ve nitekim de böyle olmuştur. Ancak sanıkların tamamı elde edilenlerin hepsini reddetmişlerdir. Bu nedenle ortada hukuken doğrulanmış bir içerik yoktur. Elde ediliş yöntemleri hukuka aykırı olan bu verilerin içerikleri de tartışmalıdır. Kaldı ki Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri içtihatları uyarınca “sanığın ikrarı dahi olsa” hukuka aykırı yöntemlerle elde edilenlerin hükme esas alınması mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle mahkeme heyetinin gerekçesi hem dosyamızdaki somut gerçeklerle hem de yüksek yargı kararları ile çelişmektedir.

 

“...Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın, üst aramasında montunun sağ cebinde 3 paket halinde net 1,68 gram esrar ele geçirildiği olayda, CMK'nın 116, 117, 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ve "yazılı adli arama emri" bulunmadığı anlaşılmakla, ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği, ikrar bulunsa bile hükme esas alınamayacağı ve sanık aleyhine uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik başkaca delilde bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle CMK'nın 289/1-i maddesine aykırı hareket edilmesi,Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün bozulmasına, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere CMK 280/1-b maddesi gereğince hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE…”  (Gaziantep BAM 5. CD. 2016/16 E. 2016/17 K. 05/10/2016 T.)

 

 

“SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA KURULAN ÖRGÜTÜ YÖNETMEK, ÜYE OLMAK VE YARDIM SUÇLARIYLA ÖRGÜTÜN FAALİYETLERİNİN KAPSAMI İLE ÖRGÜTÜN AMACI DOĞRULTUSUNDA ÖRGÜT ÜYELERİNİN İŞLEDİKLERİ SUÇLARDAN DOLAYI ÖRGÜT LİDERİNİN SORUMLULUĞUNUN TARTIŞILMASI” BAŞLIKLI BÖLÜME DAİR CEVAPLARIMIZ

 

Mahkeme heyeti sanıklar hakkında verilen tüm cezalarda ayrıma gitmeksizin TCK m.220/5 göndermesiyle Adnan Oktar ve sözde yönetici sanıkları da sorumlu tutmuştur. Hatta etkin pişman sanıkların işlediği iddia olunan suçlarda Adnan Oktar ve diğer sözde yöneticiler aleyhinde madde hükmünün aksine sözde failden fazla hapis cezalarına hükmetmiştir. Bu ve benzeri uygulamalar mahkeme heyetinin sırf sanıklara daha ağır cezalar verebilmek adına kanun hükümlerini keyfi yorumladığını ve çoğu zaman da kötüye kullandığını göstermektedir.

 

Mahkeme heyeti gerekçeli kararının bu bölümünde TCK m.220/5 maddesini uygulama gerekçesi olarak özetle; “...Özellikle mafya türü örgütlenmelerin ve terör örgütlenmelerinin liderlerinin suça azmettirdiklerinin ispat edilememesi nedeniyle cezasız kalmaları ve büyük paralar sahibi olarak  işsiz ve ekonomik yönden zayıf olan toplumda sürekli olarak yeni üyeler bulup yeni suçları işletmeye devam etmeleri karşısında:  buna bir çözüm olarak getirilen bir kanun maddesidir...” şeklinde bir izahat yapmıştır.

 

Öncelikle daha önce de defaten belirttiğimiz gibi ortada bir suç örgütü ve bu örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş suç/suçlar olmadığını belirtmekte fayda görüyoruz. Bugüne kadar ve iş bu dilekçemizde örgüt suçu başlığı altında yaptığımız tüm açıklamalar bu bölüm için de geçerlidir. O yüzden şu aşamada tekrara girmiyoruz. Bu nedenle ortada bir suç örgütü olmadığından dolayı TCK 220/5. maddesinin dosyamız bakımından uygulama alanı yoktur. Ancak Adnan Oktar bakımından bir hak kaybı yaşamamak bakımından mahkeme heyetinin gerekçesine dair cevaplarımızı sunmamız gerekirse;

 

TCK 220/5. maddesinin gerekçesi, “...maddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getirmezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu nedenle örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdırlar” TCK m.220/5’in uygulama alanı çok büyük çaplı ve geniş organizasyon kabiliyetine sahip örgütler bakımındandır. Adnan Oktar ve arkadaşları bakımından kesinlikle kabul etmemekle birlikte az sayıda ve küçük çaplı bir arkadaş topluluğu oldukları herkesçe bilinip kabul edilmektedir.

 

En önemlisi ise mahkeme heyetinin TCK m.220/5’i uygularken öne sürdüğü ana mantık tamamen ön yargı veya peşin hüküm denilen ve hukuk sistemimizle hiçbir şekilde bağdaşmayan bir mantıktır. Yani mahkeme heyeti doğrudan bir ön kabulle tüm suçlardan Adnan Oktar ve diğer sözde yöneticilerin sorumlu olduğunu, azmettirdiğini ve iddia olunan suçların işlenmesi üzerinde hakimiyetleri olduğunu peşinen kabul etmektedir. Kanun metnini bu yönde yorumlamak hukuken hatalı bir bakış açısıdır ve aynı zamanda “suçta ve cezada şahsilik” ilkesine aykırıdır. Nitekim doktrinde yaygın olan görüş de bu yöndedir. [4]

 

Ayrıca bir kısım sanıklar müdafii Av. Enes Akbaş tarafından söz konusu kanun maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu öne sürülmüş ve iptal istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talep edilmiştir. Sayın meslektaşımızca yapılan bu talebe aynıyla katılmaktayız. Yine meslektaşımızın dava dosyasına sunduğu esas hakkında savunmasında öne sürdüğü gibi ülkemizin en önde gelen hukukçuları arasında dahi bu konu tartışılmakta ve nihayetinde kanun maddesinin açık bir objektif sorumluluk hali öngördüğü ve ceza sorumluluğunun şahsiliği prensibine aykırı olduğu konusunda fikir birliği bulunmaktadır.

 

Nitekim savunma müdafilerinden Prof. Dr. Ahmet Gökçen de, -ilgili kanun maddesinin yazımına katkıda olan kişilerden biri olarak- sanıkların son savunmaları sırasındaki beyanında ilgili kanun maddesinin bu dosyada uygulanmasının mümkün olmadığını ifade etmiştir.

 

Ayrıca; Prof. Dr. İzzet Özgenç, TCK m.220/5 maddesinde kanun değişikliği yoluna gidilmesi gerektiğinin,[5]zira kanunun hazırlanması aşamasındaki temel düşüncenin örgüt yöneticilerinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca sorumlu tutulmaları olmadığını, aksine örgüt yöneticilerinin somut duruma göre fail veya şerik olarak cezalandırılmaları gerektiğini ifade etmektedir.[6]

 

Prof. Dr. Ersan Şen'e göre; Maddenin gerekçesinde ikame edilebilirlik teorisi benimsenmiş olmakla birlikte madde metninde bu kriterin esas alınmasını sağlayacak bir düzenleme yapılmamıştır. Kanun koyucu, söz konusu ikame edilebilirlik kıstasını madde metninde değil gerekçede öngörmekle, esas itibariyle bağlayıcı olmayan ve sadece hükmün anlam ve amacını ortaya koyan bir açıklamada bulunmuştur. Başka bir deyişle, somut olayda ikame edilebilirlik kıstasının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmayacaktır. Bu yönüyle düzenlemenin hatalı olduğu, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesiyle bağdaşmadığı ve Anayasa'ya aykırı olduğu açıktır.[7]

Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez'e göre de örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ikame edilebilirlik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın örgüt yöneticilerinin sorumluluğu yoluna gitmek açık bir objektif sorumluluk halidir. Söz konusu düzenleme ceza sorumluluğunun şahsiliği prensibine aykırıdır.[8]

Bu örnekleri çoğaltmamız mümkündür. Özetle mahkeme heyetinin, işlendiği iddia olunan tüm suçlar bakımından Adnan Oktar ve sözde yöneticileri sorumlu tutması hatalı bir uygulama olmuştur. Nitekim bu uygulama suçta ve cezada şahsilik prensibine aykırı olup davamız bakımından uygulama alanı yoktur. 

 

Tüm bu sebeplerle CMK m. 289’a göre hükmün bozularak dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevrenizde uygun göreceğiniz diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesi gereği hasıl olduğu kanaatindeyiz. Aksi kanaatte olmanız halinde ise dosyayı duruşmalı olarak yürüterek sayılan ve re’sen gözeteceğiniz

⬅️ GİRİŞ

➡️ BÖLÜM 2 - MAHKEME HEYETİ TARAFINDAN YAPILAN USÜLSÜZLÜKLER

---

[1] “Şüpheli veya sanığın yaşı, fiziksel ve ruhsal dayanıklılığı, sağlık durumu gibi faktörlerin ifade alma ve sorgunun süresini belirlemede dikkate alınması gerektiği, yirmi dört saatlik dilim içerisinde sekiz saatten fazla ifade alma işlemine devam edilmemesi bu sürenin de kesintisiz olmayıp asgari her iki saatte bir ara verilmesi gerektiği belirtilmektedir” (Prof. Vahit Bıçak, Suç Mahkemesi Hukuku, Ankara 2010, sh 545) – (Yargıtay 16. Ceza Dairesi 21.04.2016 tarih, Esas No:2015/4672 Karar No:2016/2330)

[2] Dilekçemizi yazdığımız tarih itibariyle henüz tüm SEGBİS kayıtları dosyaya ulaşmadığından verdiğimiz dosyadaki mevcut kayıtlarla sınırlıdır. Ayrıca sayfa kalabalıklı olmaması açısından mevcut kayıtlardan sadece birkaç örnek sunulmuştur. Dosya içerisinde SEGBİS çözümlerine bakıldığından söylediklerimiz fazlasıyla teyit edilecektir.

[3]İsmail Dursun, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Doktora Tezi, 2008, sf. 74.

[4] HAFIZOĞULLARI/KURŞUN, Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 

[5] ÖZGENÇ, İzzet, Suç Örgütleri, 6. Baskı, Ankara 2013, S.27

[6] ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, S.509 

[7] ŞEN, Ersan, Suç Örgütü, Yargın Hukuk Yayınları, İstanbul 2013, S.77 vd. 

[8] KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2009 S.411